사이버 名譽毁損에 있어서 인터넷事業者의 責任에 관한 立法試論
* 사법정보화연구 제 7 호 (2002. 3. 31.)
http://web.scourt.go.kr/jiweb/07/body2.htm
<목 차>
一. 問題狀況
二. 사업자의 책임에 대한 미국의 입법정책 및 비판
1. 傳統的 理論
2. CDA
三. 현행법에 대한 검토
1. 通信의 秘密과의 관계
2. 表現의 自由와 關係
四. 提案
1. 電氣通信事業法 규정의 一部 排除
2. 侵害防止를 위한 點檢義務 賦與
3. 責任範圍
황찬현 부장판사
서울지방법원 북부지원
一. 問題狀況
인터넷사업자가 사용자들에게 전자게시판 등의 서비스를 제공하는 경우, 특히
사용자들이 전자게시판에 타인의 저작물 등의 지적재산물을 함부로 투고하거나,
타인의 명예나 프라이버스 등을 침해하는 내용을 투고한 예가 비일비재하다.
이러한 투고행위에 대하여 피해자가 사업자에 대하여 책임을 추궁할 수 있는지,
있다고 하는 경우에 그 책임의 범위는 어디까지 미치는가 하는 문제가 제기된다.
명예훼손의 경우 현행 헌법상의 통신의 비밀보장 및 검열금지의 규정과 그
하위법인 전기통신기본법과 전기통신사업법의 관련규정의 취지에 비추어 사업자가
그 내용에 대하여 삭제등을 할 수 있는 권한 및 의무가 있는가 하는 점이 명확하게
규정된 바는 없다.
아래에서 사업자의 면책을 인정하고 있는 미국의 정책에 대하여 살펴본 다음,
우리나라의 법리를 검토한 후 이를 바탕으로 입법적 시안을 제시하고자 한다.
二. 사업자의 책임에 대한 미국의 입법정책 및 비판
1. 傳統的 理論
美國의 名譽毁損에 관한 不法行爲法은 영국의 common law의 名譽毁損法에서
유래하고 있다.(주1) common law상에서는 名譽毁損에 관한 책임은 이른바
嚴格責任으로서, 名譽感情에 대한 價値를 높이 평가하였던 유럽의 전통사회의
가치관에 그 근거를 두고 있다고 한다. 그런데, common law가 美國으로 수입되면서
나름대로의 獨特한 法律體系를 확립하였다. 그 내용을 요약하면 다음과 같이
설명할 수 있다. 名譽毁損은 不法行爲(torts)의 한 영역이다. 그러나, 故意에 의한
불법행위 및 過失에 의한 불법행위와 달리 제3의 불법행위 영역을 구축하였다. 그
客觀的 要件으로서 피해자에 대한 虛僞이고 名譽毁損的인 발언을 제3자에게
陳述(publication)하여 피해자의 명예를 훼손한다는 것과, 主觀的 要件으로서
허위에 관하여 진술자에 어떠한 歸責性(fault)이 있어야 한다는 것이다. 그런데,
타인의 名譽毁損 발언을 仲介한 자의 과실의 판단기준은 중개자의 속성에 의하여
3단계로 분류할 수 있다.(주2) 즉, 그것은 publisher(주3), distributor, common
carrier 의 3분법이다.(주4)(주5)
첫째로, 서적, 잡지, 신문 등의 publisher 즉 發行者는 발행하는 내용에 관하여
著者(author)와 동일한 책임을 진다. 名譽毁損的 表現 자체는 출판자가 아닌
著者가 作出한다고 하더라도 출판자가 그 표현을 출판한다면, 出版者는 자신이
名譽毁損的인 表現을 한 경우와 동일한 책임을 지게 된다.(주6)
둘째로, 서점, 도서관, 뉴스스탠드 등을 지칭하는 제3자의 발행물을 配布하는
distributor 즉 配布者는 명예를 훼손하는 내용이 있다는 것을 알았거나(knew), 알
필요가 있었던(had reason to know) 때에 한하여 피해자에 대하여 책임을
진다.(주7) 이것은 서점등에 엄격한 책임을 지운다면, 공중의 서적에 대한
접근(access)을 현저하게 해치게 되어 국민의 표현의 자유(알 권리)의 중대한
제약이 된다. 이러한 요건은 저작권의 기여침해의 주관적 요건과 동일하고(주8),
과실(negligence)과는 다른 개념이다. distributor로서는 자기가 취급하는 출판물
중에 名譽毁損的인 表現이 있는가를 상시 조사할 의무는 없다.
셋째로, 전화회사와 같은 common carrier는 사용자가 common carrier가 운영하는
전화등을 사용하여 타인의 명예를 훼손한다고 하더라도 이러한 사용자의 행위에
대하여 어떠한 책임도 지지 아니한다. 이것은 common carrier는 원칙적으로 어떠한
사용자에 대하여도 서비스를 제공하지 아니하면 아니된다는 의무를 부담하고 있기
때문이다.(주9)
2. CDA
가. CDA의 제정
사업자에게 편집권이 있음을 전제로 책임을 인정한 Stratton판결(주10)을
입법적으로 뒤집기 위하여 문제를 立法的으로 解決하고자 한 것이 1996년에 제정된
CDA(Communication Decency Act) 제230조의 좋은 사마리안인(Good Samaritan)
규정이다.
여기에서, 兩方向 컴퓨터 서비스공급자 또는 이용자는 다른 情報 콘텐츠 供給者가
제공하는 情報의 publisher 또는 speaker로 취급되지 아니한다.(주11)
CDA는 전체로서는 인터넷의 成長促進과 그것에 의하여 생긴 弊害의 極小化라고
하는 2가지의 목적이 있다. 이 조항의 입법취지에서는 Stratton판결 및 기타
유사판결과 같이 有害한 情報에 대하여 限定된 編輯權을 가진다는 이유로 사업자를
타인의 콘텐츠에 대한 publisher 또는 speaker로서 취급하는 판결을 번복할 목적을
명백히 하고 있다.
나. CDA 제230조의 立法趣旨
제230조의 목적은 다음의 ２가지로 요약할 수 있다.
① 양방향 컴퓨터 서비스는 많은 情報의 유통을 가능하게 하여 국민의 언론의
자유에 공헌하는 것이나, 事業者에게 불법행위책임이라고 하는 제재 아래 대량의
메시지의 선별책임을 과한다면 事業者는 스스로 情報의 양과 종류를 제한하게 될
것이고, 결과적으로 言論의 自由에 萎縮的인 效果를 줄 수 있다.
② 名譽毁損의 요건으로서, distributor로서 책임을 추궁하기 위하여는
인식(악의 또는 과실)의 요건이 필요하게 될 것이나, publisher에게는 주관적인
요건을 묻지 아니하고 책임을 과하고 있다. 이에 따라, 事業者가 자주적으로
유해한 메시지의 선별, 편집을 행하고 있는 경우에는 publisher로서의 책임을 묻을
가능성이 남게되어 결과적으로 自主規制를 抛棄할 가능성이 있다.
따라서, 인터넷 및 양방향 컴퓨터 서비스에 있어서 言論의 自由를 최대한
保障하는 한편, 事業者에 의한 自主規制를 促進하기 위하여 事業者의 責任을
免除하는 것이 필요하다.
다. 비판
이에 대한 비판적 입장은 다음과 같은 주장을 하고 있는바, 그 주장은 대체로
정당하다고 생각되어 비교적 상세히 기술하고자 한다.(주12)
첫째로, Zeran판결(주13) 및 Stratton판결(주14)의 사안에서 명백히 알 수
있듯이, 양방향 컴퓨터 서비스를 이용하여 名譽毁損이 된 경우 그것에 대하여
유효한 방어수단을 갖지 못한 피해자는 그것에 의하여 심대한 타격을 받게 된다.
이러한 피해자가 생기지 아니하도록 하기 위하여는 事業者가 자발적으로 이것을
방지하기 위한 노력을 하여야 할뿐만 아니라, 그러한 노력을 촉구하기 위하여
일종의 간접강제로서 그 피해가 발생한 때에 보상하는 제도적 장치를 둘 필요가
있다.
둘째로, 많은 경우 事業者의 책임은 회원이 名譽毁損發言을 게재한 시점이
아니고 어느 정도 시간이 경과한 후에 필요한 조치를 취하지 아니한 시점에서
비로소 발생한다. 그러나, 피해자의 손해의 대부분은 회원의 名譽毁損발언에
의하여 생기기 때문에 事業者의 책임액은 크지 아니하다.
셋째로, 많은 경우 名譽毁損이 문제되는 것은 회원수가 대규모인 대자본의
事業者의 경우이다. 그러한 것에서 회원의 名譽毁損발언을 인식하면서 방치하는
등의 어떤 귀책사유가 있음에도 일체의 名譽毁損책임을 면제하는 것이 과연
타당한지 의문이다.
넷째로, 事業者에게 distributor로서의 책임을 지우는 것은 회원의 발언 내용
모두를 확인의무를 과하는 것으로 귀결되는 것이 아니고, 통지가 있는 경우에
합리적인 조치를 취하는 것 또는 극히 특수한 상황하에서 특정 회원의 발언을
사전에 인식할 것을 요구할 뿐이다.
다섯째로, 事業者는 회원과의 계약으로 다른 회원으로부터 名譽毁損이 있는
경우의 事業者의 책임을 한정하는 규정을 설정할 수도 있다.(주15)
한편, Zeran사건의 법원도 위 입법정책의 타당성에 대하여 의문을 표하고 있다.
결론적으로는 서비스제공자의 名譽毁損責任을 인정하지 아니하였으나, 각주에서
다음과 같이 지적하고 있다. 온라인으로부터 유해한 情報를 제거하기 위한 기술 및
메커니즘을 촉진한다고 하는 입법목적은 서비스제공자를 면책하지 아니하고도
역으로 서비스제공자에게 엄격한 책임을 부과함으로서도 달성할 수도 있다.
인터넷은 급속히 발전하고 있는 기술이고, 현재의 문제는 전부 과거의 문제로 될
수 있다. 의회로서는 CDA에서 채용한 입장을 재검토할 필요가 있다고 지적하고
있다.(주16)(주17)
三. 현행법에 대한 검토
1. 通信의 秘密과의 관계
가. 投稿行爲가 通信인가?
사업자가 투고된 내용을 사전에 스크린할 여지를 두는 경우나, 바로
전자게시판에 게재되는 경우를 불문하고, 위 투고내용은 공개할 것을 전제로 한
것이어서 그 성질상 비밀성을 보유하지 아니하므로 통신의 자유에서 말하는
보호받아야 할 통신에 해당되지 아니한다.(주18)
나. 電氣通信事業法上의 地位
전자게시판에 투고행위를 앞서 본 바와 같이 헌법상 보호되는 통신에 해당하지
아니한다고 하더라도 현행법상 인터넷接續事業者를 포함한 인터넷서비스事業者는
전기통신사업법에 정한 附加通信事業者에 해당한다.(주19) 附加通信事業은
기간통신사업자로부터 전기통신설비를 임차하여 기간통신사업 외의 전기통신역무를
제공하는 것을 말한다고 규정하고 있다.(전기통신사업법 제5조 제4항)
사업자가 부가통신사업자에 해당한다면, 헌법상의 통신의 비밀보호의 규정에
관계없이 전기통신사업법상의 각종의 규제를 받게 될 것임은 명백하다. 그 내용을
보면, 정당한 사유없이 전기통신역무의 제공을 거부하여서는 아니되는 의무를
부담하고(같은 법 제3조 제1항), 通信의 秘密을 保護할 의무(같은 법 제54조) 및
이용에 있어서의 공평의 의무(같은 법 제3조 제2항)등이다.(주20)
이에 따라, 사업자가 부가통신사업자로서 헌법상의 규정이 아닌
전기통신사업법상의 통신의 비밀보호의무에 따라 투고내용의 삭제등의 조치를 취할
수 없는 것인가하는 문제가 발생한다. 아래에서 항을 나누어 살펴보기로 한다.
다. 通信役務의 範圍
(1) 역무의 내용
事業者가 제공하는 서비스를 다시 한번 요약하여 본다면, ①通信回線을
이용하여 인터넷에 접속시켜 주는 서비스, ②e-mail 및 mail list 서비스,
③뉴스그룹 및 電子揭示板 서비스, ④채팅 서비스, ⑤검색 서비스 등으로 나누어
볼 수 있다.
(2) 檢討
(가) 접속 서비스와 e-mail서비스
현행법 아래에서는 事業者는 전기통신사업법의 적용을 받는 通信事業者인 것은
앞에서 언급한 바와 같다. 전기통신사업법은 주로 전신·전화를 중심으로 한
common carrier를 염두에 두고 제정된 법률이다.
e-mail서비스는 우편과 유사한 것이어서 내용에 관계없이 어떠한 내용의 情報도
전달하여야 한다는 점에서 common carrier의 성질을 갖고, 같은 이유로
인터넷에서의 접속서비스도 事業者로서는 그곳에 흘러 다니는 情報의 내용에
대하여 관여하거나, 알 수가 없기 때문에 common carrier의 성질을 갖는다고
생각할 수 있다.
따라서, 접속 서비스와 e-mail서비스는 通信役務의 범위에 속하는 서비스에
속하는 것으로서, 이에 대하여는 전기통신사업법상의 비밀보호의무규정등이
적용되는 관계로 事業者에 대하여 회원들의 通信 內容에 대하여 어떠한 법적
의무를 부과하지 아니한다.
(나) 전자게시판서비스 등
電子揭示板, 실시간회의(real time conference), 데이터베이스 이용,
홈페이지용서버의 제공 등의 서비스가 있고, 이러한 것은 common carrier와는 다른
성격을 가지고 있다. 특히 電子揭示板에 투고된 內容에 대하여 살펴보면, 투고자는
전자게시판에 투고하는 내용에 대하여 모든 사람에게 공개될 것을 전제로 하는
것이고, 비밀로 할 것을 전제로 투고하는 것은 아니하는 등의 전자게시판의 성격에
비추어 전기통신사업법에서 정하는 통신역무에 해당하지 아니한다고 봄이
타당하다.(주22)
2. 表現의 自由와 關係(주23)
가. 사업자의 면책 가부
미국의 경우, 제3자가 투고한 명예훼손적인 내용에 대하여 사업자는 common
carrier에 준하여 事實上 免責되고 있다. 이는 미국 헌법상의 대원칙인 言論의
自由에 대한 萎縮效果를 防止하고, 투고 내용을 사전에 自主的으로 點檢할 수 있는
토양을 마련한다는 정책적 고려이다. 한편, 이러한 정책을 선택하게 된 것은
publisher에 대하여는 원칙적으로 무과실책임에 가까운 엄격책임을 부과하는
법리를 사업자에게 적용한다는 미국 명예훼손법의 독특한 역사적 소산에 그 기원을
두고 있다.
그러나, 이는 사업자의 이익으로 너무 기울어져 있어 정당한 것으로 보여지지
아니할 뿐더러, 우리나라의 특수한 사정이라고 할 수 있을지 모르나, 자율규제가
제대로 작동하지 아니하는 상황에서는 더욱이 이를 도입하기는 곤란하다고
생각된다. 또한, 우리 법의 경우에는 원칙적으로 불법행위에 대하여 가해자의
고의·과실을 요구하는 過失責任의 原則을 채택하여 왔고, 이는 사이버 공간에서의
명예훼손에 대하여 사업자의 책임에 있어서도 동일하다고 할 것이다, 다른 한편,
사업자는 인터넷을 이용한 事業을 經營함으로써 名譽毁損에 의하여 개인 또는
기업에 심대한 피해를 줄 수 있는 危險性을 새로 만들어 내었으나, 그런 피해를
기술적으로 방지할 수 있는 유일한 당사자는 事業者이기 때문에 그러한 것에
대하여 被害防止의 努力을 할 필요가 있으며, 피해자의 관점에서 보면, 인터넷의
속성으로 인한 명예훼손으로 인한 피해 전파의 신속하고 광범위하게 이루어지고 그
위에 침해자를 추적할 수 없거나, 추적할 수 있어도 자력이 없는 경우 피해회복이
상당히 곤란하고, 또한, 損害의 公平한 분담이라는 입장에서 볼 때, 名譽毁損에
관여하여 경제적 이익을 얻은 事業者는 손해의 일부도 부담할 사회적 필요가
있다고 할 것이다. 이런 점에서 보면, 事業者에게 일정한 경우에 투고된
名譽毁損의 내용에 대하여 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취할 통제의무를
부과하고 이를 방치한 경우 손해배상책임을 지우는 것이 합리적이라고 할 것이다.
다만, 사업자의 통제의무의 범위는 언론의 자유의 고양과 인터넷 사업의 육성 및
투고되는 내용량이 방대하여 이를 통제하기가 쉽지 아니한 점에 비추어 사업자에게
完全한 免責을 주는 것보다도 미국법상의 distributor에 준하는 정도의 責任을
지우는 것이 事業者와 利用者 사이의 利害關係를 적절하게 調節하는 것으로
생각된다. 구체적으로 말하면, 사업자가 투고된 내용에 대하여 사전에 이를 점검할
의무는 없으나, 그 내용이 명예훼손적인 것을 알았거나 알 수 있었을 경우에 이를
삭제하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 방치하는 때에는 이에 대한 책임을
면할 수 없다고 할 것이다.
나. 책임의 정도
(1) 통제의무의 정도
事業者가 電子揭示板이나 홈페이지에 관하여 common carrier와는 달리 표현
내용에 관하여 編輯權을 갖는다고 하여도 印刷媒體나 放送媒體와 동일하게 常時
표현자 자신과 동일한 책임을 부담시킬 수는 없다. 현실적으로 다수의 이용자를
갖고 있는 事業者의 경우 포럼에 투고되는 양도 방대하고, 그 모든 것을 상시
체크한다는 것이 물리적으로 불가능한 것은 아니지만, 이를 이행하기 위하여는
투고되는 내용을 점검(screen, monitor)하기 위하여서는 전담인력을 배치하여야
하고, 결국 이는 事業者들의 비용을 증대시키는 중요한 원인이 될 것이다. 한편,
정책적으로 보면, 인터넷에서의 온라인서비스를 권장하여 발전시켜야 할 분야이고,
또한, 많은 事業者들이 경쟁하게 하여 소비자들이 원하는 서비스를 많이 발굴하여
저렴한 가격으로 소비자들이 이용할 수 있도록 하는 것이 소망스러운 것이다.
그러기 위하여 투고내용을 점검하는 비용을 줄여주는 것이 그 하나의 정책일
것이고, 이를 위하여 事業者의 투고된 내용에 대한 책임을 경감시켜주어야 할
필요가 있게 된다.
다만, 위에서 2가지 상충된 가치관의 조화문제만이 남게 될 것이다.(주24) 그
조화는 사업자가 투고된 내용에 대하여 조사하여야 하는 범위의 문제로 나타나게
될 것이고, 그 구체적인 내용에 대하여 아래에서 보기로 한다.
(2) 통제의무의 범위
(가) 一般的發言監視義務의 存否
事業者에게 統制權이 있다고 하여 Stratton사건에서 보는 바와 같이 표현자와
동일한 책임을 지는 즉, publisher로서 책임을 진다고 할 수 없다. 왜냐하면,
불법행위책임의 전제가 되는 事業者의 주의의무는 예견가능성이 있어야 할
것임에도 統制權이 있다고 하여 삭제의무가 발생한다고 볼 수 없고, 좀더
구체적으로 본다면, 電子揭示板에 투고되는 모든 내용을 사전에 점검·조사하는
것이 물리적으로 불가능하여 이를 기대할 수도 없으므로 바로 삭제의무가 생기는
것이 아니라고 할 것이다.
(나) 具體的削除義務의 存否 - 注意義務
앞에서 본 바와 같이 事業者에게 제3자에 의하여 투고된 내용에 대하여 사전에
名譽毁損에 해당하는지 여부에 관하여 적극적으로 감시할 의무가 없으나, 사후에
그 내용이 名譽毁損에 해당한다는 사실을 알았거나, 알 수 있었을 경우에,事業者는
피해의 확대방지를 위하여 적절한 조치를 취하여야 할 법률상 작위의무가 있다.
다. 反論權과의 관계
투고된 내용에 대하여 피해자에게 반론권을 허용할 경우 피해자로서는 사업자에
대하여 반론권을 행사할 수 있을뿐 투고내용에 대하여 삭제나 손해배상을 청구할
수 없는 것인가?
반론권은 언론법에서 피해구제를 위하여 민법상 주어지는 손해배상이나, 손해의
원상회복방법의 하나인 정정보도청구권 만으로는 피해자를 신속히 충분하게 구제할
수 없다는 취지에서 마련된 제도로서 반론권이 인정된다고 하여 불법행위법에서
허용되는 손해배상이나 피해의 원상회복으로서 투고내용의 삭제를 구하는 것이
허용되지 아니한다고 할 것이다. 따라서, 양자는 상호보완적으로 병존하는
제도라고 할 것이다.(주25)
또한, 투고된 내용에 대하여 반론권이 허용되는 것은 사업자에게는 새로운
부담을 주는 것으로서 반론권을 허용하는 전기통신사업법등에서의 근거규정이
있거나, 사업자의 이용약관에 그 근거가 있어야 할 것이다.
四. 提案
1. 電氣通信事業法 규정의 一部 排除
인터넷사업자의 책임의 범위를 명확히 하기 위하여 제공하는 서비스 중에서
common carrier적 성격을 갖지 아니하는 서비스에 대하여 전기통신사업법상의
의무규정을 배제한다.
제3조의 3(적용의 배제) 인터넷을 이용하여 전기통신역무를 제공하는 자(이하
인터넷사업자라고 한다)가 제공하는 역무 중 전자게시판·뉴스그룹·채팅 및
검색에 관한 역무 등 그 성질상 공중통신에 해당하지 아니하는 역무에 대하여는
제3조, 제3조의 2, 제54조를 적용하지 아니한다.
2. 侵害防止를 위한 點檢義務 賦與(주26)
① 일반적 감시의무를 부여하지 아니하고, 사전에 감시하는 경우에는
손해배상책임을 정함에 있어 이를 고려한다.
② 구체적인 통제의무만 부여한다.
제53조의 2(인터넷사업자의 의무) 인터넷사업자는 자신의 전자게시판에 타인의
저작물이나, 타인의 명예를 훼손하는 내용등 타인의 권리를 침해하는 내용(이하
위법한 내용이라 한다)이 게제된 사실을 알았을 때에는 이를 삭제하여야 한다.
3. 責任範圍
가. 책임의 정도
(1) 과실책임의 원칙
사업자에 대한 경제적, 정책적으로 보호육성할 필요와 피해자의 권리구제의
필요라는 이해조정과 민법상의 일반적인 불법행위책임의 범위와의 조화를 기하기
위하여 미국의 distributor에 준하는 책임, 즉 손해발생을 알았거나 알 수
있었음에도 불구하고 이를 방치함으로써 피해자에게 손해를 입힌 경우에 한하여
책임을 지우는 것이 정당하다.(주27)
(2) 인터넷사업자의 특수성 고려
인터넷사업자가 평소에 타인의 손해를 방지하기 위하여 타인의 저작물이나,
명예훼손을 방지하기 위하여 모니터용원을 충당하여 사전에 점검하거나, 방지용
프로그램 또는 다른 기술적 조치에 대하여 상당한 투자를 한 경우 법원의 판단에
따라 손해배상책임을 정함에 있어 이를 고려하도록 한다.(위 2의 ① 참조)
다만, 이러한 조치를 취한 사업자에 대하여 행정적인 인센티브를 주지 아니하는
것이 바람직하다. 이는 사업자들에게 시장경제원리에 따라 경쟁하도록 함과 동시에
행정관료들에 의한 자의적인 인센티브의 부여를 방지하기 위함이다.
(3) 반론권의 도입 여부
명예훼손을 당한 피해자가 사업자에 대하여 반론권을 행사하고자 하는 경우에
방송법에 준하는 정도의 반론권을 인정하는 것이 좋을 것인지는 향후 검토가
필요하겠다.
(4) 구체적인 내용
제53조의 3(인터넷사업자의 손해배상책임) ①인터넷사업자가 전자게시판에 위법한
내용이 게재된 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 이를 방치함으로써
타인에게 손해를 입힌 경우에 그 손해를 배상할 책임이 있다.
②인터넷사업자가 제①항에 의한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서도
전자게시판에 위법한 내용이 게재되는 것을 방지하기 위하여 위법한 내용을
색출하기 위한 프로그램의 설치 또는 인원의 배치 등 충분한 조치를 취한 경우에는
손해배상책임을 감면할 수 있다.
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주1) 名譽毁損은 문서(文書)에 의한 名譽毁損(libel)과 구두(口頭)에 의한
名譽毁損(sander)의 두가지 형태로 일어날 수 있다. 이 두 종류의 名譽毁損간의
차이는 순전히 형태의 문제로서 흔히 명백하지 않다. 名譽毁損의 내용이 영구적인
형태로 형상화되지 않는 名譽毁損이 slander로 간주되고 이 대표적인 예가
말(speech)에 의한 名譽毁損이다. 상대적으로 영구적인 형태로 형상화되는
名譽毁損이 libel로 분류된다. 역사적으로 이는 문서에 의한 名譽毁損을
의미했지만 그림, 조각, 비디오테이프 등에 의한 名譽毁損도 libel로 분류될 수
있다.
Libel인 경우에는 피해자가 특별피해(special damages)를 입증할 필요없이
일반피해(general damages)에 대한 손해배상을 받을 수 있다. 이에 반해,
slander인 경우에는 피해자에게 특별피해가 발생한 경우에만 손해배상이 인정되고
일반피해(general damages)에 대해서는 일정한 예외를 제외하면 손해배상이
인정되지 아니한다. 즉 원고는 slander에 대해 손해배상을 받을 수 있기 전에
금전적인 피해가 있다는 사실을 입증해야 한다.
Libel과 slander의 구별을 복잡하게 하는 새로운 기술의 출현과 더불어 많은
법원이 이 구별의 폐지를 주장해 왔다. 인터넷상의 名譽毁損은 slander보다는
libel의 성격을 더 많이 띠고 있다 하겠다. 대부분의 법원들이 컴퓨터
情報시스템(computer information system)에 나타나는 메시지가 slander이기보다는
libel이라고 주장해 왔다. 흔히 판사들은 인터넷상의 名譽毁損과 관련하여
defamation이라는 포괄적인 용어를 사용하였다. 채만식, "인터넷상의 名譽毁損과
인터넷 서비스 제공자의 책임 - 美國의사례를 중심으로-", 비교사법 제6권
제1호(2000) 241-242면에서 인용하였다. 名譽毁損에 대한 일반적인 설명으로는
表晟洙, 언론과 명예훼손, 育法社(1997) 29-32면 참조
주2) 山口勝之 " サ－ビス·プロバイダ－の 法的責任(下)", NBL 643(1988. 6.
15.) 41면 참조
주3) 논자에 따라서는 publisher를 "primary publisher"와 "secondary
publisher"로 분류하고 primary publisher를 전통적 의미의
publisher(traditional publisher)로, secondary publisher를 distributor로
분류하는 경우도 있다. 예컨대, Edward A. Cavazos, "The Americans With
Disabilities: The Undue Hardship Defense and Insurance Costs", THE REVIEW OF
LITIGATION VOL 12:23 p324 이하를 들 수 있다.
주4) 이 3분법에 관하여 최근에는 CDA의 해석과 관련하여 publisher와 common
carrier 의 2분법이 타당하다고 주장하는 견해도 보인다.
우리 법의 해석상으로는 불법행위에 관한 민법 제750조의 규정에 의하여
名譽毁損에 관한 불법행위책임을 해결할 수밖에 없으나, 우리법의 해석상으로도
美國법에서 확립된 3분법의 해석도구는 상당히 유용하다고 생각되고, 구체적인
사건에 있어서 우리법의 해석상으로도 결국 美國법상의 3분법을 적용한 것과
유사하게 결론을 낼 수 있을 것으로 생각된다.
주5) 아래의 3분법에 관한 설명은 內田晴康, 橫山經通 편저,
インタ－ネット法(1999) 63-65면을 주로 참고하였다.
주6) Schiavone Constr. Co. v. Time, I nc., 754 F. 2d 94
주7)Lewis v. Time, Inc., 83 F. R. D. 455
주8) 美國 저작권상의 저작권의 침해의 경우 손해배상책임과 관련하여 3가지
책임이 일반적으로 거론되고 있다. 직접책임(direct liability),
기여책임(contributory liability), 대리책임(vicarious liability)이 그것이다.
직접책임은 저작권법의 규정에 의한 것으로서 엄격책임의 일종으로서, 저작권의
침해에 대하여 고의, 과실을 그 요건으로 하지 아니한다. 우리 법상의
무과실책임과 가까운 개념이다.
(1) 직접책임은 ①원고가 저작물의 권리자이고, ②피고가 저작권의 침해행위를 한
경우에 인정된다. ②의 요건은 저작권의 침해행위의 존재와 피고가 행위주체일
것을 요건으로 한다. 우리나라 불법행위와 크게 다른 점은 행위자의 고의·과실을
요구하는 것에 반하여, 여기에서는 피고의 주관적 요건은 문제가 되지 아니하는
엄격책임이다.
(2) 기여책임은 common law상의 타인의 불법행위를 알면서 참가·조장한 자는 주된
행위자와 함께 연대책임을 진다는 법리에서 유래한 것이기 때문에 타인이 직접
행위를 하지 아니하고 ①피고가 그 침해행위를 실제로 알거나 ( knew) 또는 그
침해행위를 추인할 수 있는 특수사정을 인식하고 있어서 알아야 할 합리적인
이유가 있으면서(had reason to know) ②피고가 당해 침해행위를 초래(induce)
또는 야기(cause)하거나 또는 실질적으로 기여(materially contribute)한 경우에
인정된다. 우리 법에서의 공동불법행위의 경우와 유사하다.
(3) 대위책임은 피고 자신에게는 침해행위와 관련성이 없어도 타인이 직접
침해행위를 하고 ①피고가 그 침해행위를 감독할 권한과 가능성(right and ability
to control)을 가지고 있고, 또한 ②피고가 그 침해행위부터 직접적인 경제적
이익(direct financial benefit)을 받고 있는 경우에는 피고는 책임을 부담한다는
법리이다.
이상의 설명은 山口勝之 " サ－ビス·プロバイダ－の 法的責任(上)", NBL
641호(1998) 34-35면을 참조한 것이다.
주9)Anderson v. New York Telephone Co., 35 N. Y. 2d 746
주10)이 사건의 사실관계는 다음과 같다.
1994. 10. 23. 및 같은 달 25. 메이저급 온라인 서비스 사업자인 피고 Prodigy가
운영하는 「Money Talk」이라고 하는 전자 게시판에 성명불상의 게시판 이용자가
원고가 사기죄에 해당하는 범죄행위를 하였다는 취지의 메시지를 투고하였다.
이에 대하여 법원은 電子揭示板을 운영하는 事業者는 원칙적으로
distributor로서의 책임을 지는 것이나, 이 사건에 있어서, Prodigy가
電子揭示板에 투고된 내용에 대하여 편집권을 행사한다고 선전한 점, 내용 가이드
라인을 정하여 기술과 인력을 적극적으로 활용하여 게시판의 內容을 決定함으로서
編輯權을 實質的으로 行使한 점 등을 들어 Prodigy가 publisher에 해당한다고
하여 Prodigy의 責任을 認定하였다.
주11) CDA 239(c)(1) 은 「No provider or user of an interactive computer
service shall be treated as the publisher or speaker do any information
provided by another information content provider」라고 규정하고 있다.
주12) David R. Sheridan, "Zeran v AOL and the Effect of Section 230 of the
Communication Decency Act Upon Liability for Defamation on the Internet", 61
Alb. L. Rev. 147, (1977)
주13) 이 사건의 사실관계는 아래와 같다.
성명불상의 사람이 1995. 4. 25. AOL의 게시판에 「Naughty Oklahoma T-Shirts」를
광고하는 메시지를 투고하였다. 그 투고는 1995. 4. 19. 발생한 오클라마시의
Alfred P. Murrah 連邦빌딩 폭발에 관한 불쾌하고도 악취미의 슬로건이 적힌 샤츠
매출을 알리는 것이었다. 이 샤츠를 購入하고자 하는 자는 와싱톤주 시애틀에 사는
Zeran의 自宅電話番號의 「Ken」에게 전화를 걸라는 것이었다. 익명으로 된
것이어서 Zeran에게 많은 양의 전화가 걸려 왔고, 그것은 주로 노하고 매도적인
메시지이고 그 중에는 죽이겠다고 위협하는 내용도 들어 있었다. Zeran은 자신의
전호번호를 변경할 수 없었다. 그 이유는 사업상 집에서 일반인의 전화를 받을
필요가 있었기 때문이다. 그날 늦게 Zeran은 AOL에 전화하여 AOL의 社員에게
자신의 어려움을 호소하였다. 그 社員은 Zeran에게 그 投稿를 AOL의 게시판에서
제거할 것을 약속하였으나, 회사의 방침에 의하여 AOL은 투고를 제거할 수 없다고
설명하였다. 양당사자는 언제 AOL이 게시판에서 原投稿를 除去할 것인지를
다투었다.
다음날인 4. 26. 설명불상의 사람이 오클로마시 爆破事件에 관한 새로운 악취미의
스로건이 게재된 샤츠를 다시 광고하는 메시지를 투고하였다. 이번에도 구매하고
싶은 사람은 Zeran의 전화번호에 걸어 「Ken」을 호출하라는 것이었는데, 그후
脅迫的인 電話가 더욱 격화되었다. 계속 4일간에 걸쳐 성명불상인은 AOL의
揭示板에 메시지의 投稿를 계속하였다. 이 기간 중에 Zeran은 반복하여 AOL에
전화하였으나, 社員으로부터 그 메시지를 投稿한 個人의 계좌를 물을 수 없도록
폐쇄되어 있다는 내용을 통고받았다. Zeran은 또한 이 事件을 시애틀에 있는
FBI에이전트에 報告하였다. 4. 30.까지 Zeran은 2분에 1회 정도 罵倒하는 내용의
전화를 받았다. 그 사이에 오클라마시 라디오 방송국인 KRXO의 아나운서는 最初로
AOL에 投稿된 내용을 1통 취득하였다. 5. 1. 위 아나운서는 메시지의 내용을
방송하고, 그것은 Zeran의 전화번호의 「Ken」이 한 것이라고 하면서 청취자에게
그 번호에 전화할 것을 촉구하였다. 이 放送後 Zeran은 홍수같이 밀려드는
죽이겠다는 하는 脅迫, 기타 난폭한 전화를 오클라마시 주민으로부터 받았다.
그후 수일간에 걸쳐 Zeran은 KRXO 및 AOL의 社員의 쌍방과 통화하였다. 그는 또한
警察에 전화하여 警察은 그후 그의 안전을 지키기 위하여 자택을 감시하였다. 5.
14. 까지 오클라마시의 신문이 메시지의 광고가 악의에 찬 것이라는 내용의
폭로기사를 게재하였고, KRXO가 사죄의 放送을 한 후 Zeran의 自宅으로 걸려오는
電話의 수는 1일 15회 정도로 감소하였다. Zeran은 먼저 1996. 1. 4. 오클라마 州
西部地區連邦地方裁判所에 KRXO를에 대하여 소를 제기하였다. 그는 1996. 4. 23.
같은 법원에 AOL에 대하여 별소를 제기하였다.
주14) 사실관계는 주10 참조
주15) 山口勝之 전게논문 45면의 소개 내용을 참조하였다.
주16) Keith Siver, "good Samaritans in Cyberspace", Rutgers Computer & Tech.
L. J. 1 pp13- 20(1997)에서는 CDA 제 230조의 규정의 취지가 事業者에게
publisher의 책임만을 면제하고 있는 것인지, 더 나아가 distributor의 책임까지도
면제하고 있는 것인지 분명하지 아니한 점을 들어 대체입법으로서 명예훼손적
내용에 대하여 사전의 검열의무를 알고 있는 경우에 한정하고, 사후의 주의의무도
원고가 명예훼손에 대하여 일응 증명을 한 경우에 한하여 삭제의무를 부과하던지
또는 반론의 기회를 주는 의무로 한정하자고 제안하고 있다.
주17) 영국, 캐나다, 싱가포르, 일본 등에 대한 입법례의 소개에 대하여는 아이삭
림, "인터넷 명예훼손 법적인 해결책" http://my.netian.com/~lawpch/content
/isak.html(2001. 4. 27. access)을 참조
주18) 투고행위는 불특정 다수인을 상대방으로 하여 공개를 전제로 하는
의미에서는 통신보다도 방송에 가깝다고 할 것이다. 상세한 것은 졸고
"사이버스페이스에서의 名譽毁損과 人權保障", 저스티스 제34권 제1호(2001) 21-22
면 참조
주19) 高橋和之, 松井茂記 전게서 56면, 新美育文, , "パソコン通信での
名譽毁損", 法學敎室(1997) 74면,
주20) 우리나라와 비슷한 법규정을 가지고 있는 일본의 경우에는 본문에서 본
의무 외에 事業者에 대한 규제로서 검열 금지를 전기통신사업법 제３조에서
규정하고 있다. 위 규정과 관련하여 검열의 금지 또는 通信의 秘密의 保護
나아가서는 신뢰성，안전성의 확보의 견지에서 事業者는 물론 그 종업원의
「檢閱」을 금지한 해석도 강하게 주장되고 있다.
주21) 電子揭示板 서비스와 그 내용에 있어서 근본적으로 유사한 뉴스그룹을
포함한 유즈넷은 事業者의 개입없이 가입자들의 자율적으로 운영되기 때문에 그
내용에 대하여 事業者가 개입할 여지가 없으므로, 결국 문제가 되는 것은
電子揭示板에 대하여 문제가 된다. 나머지 서비스에서도 실제적으로 명예훼손으로
인한 사업자의 책임문제는 발생하지 아니한다.
주22) 이른바 한정설의 입장이다. 또한, 牧野二郞, 전게논문 제1의 2항에서는
"전기통신사업법은 事業者에 대한 行政的 規制를 위한 입법에 불과한 것으로서 그
본질적인 성격은 通信의 安全性·信賴性의 確保와 利用者의 利益 保護에 있는
것이고, 利用者의 通信 內容에 대한 監視·監督 權限을 정한 것이 아니다. 이처럼
전기통신사업법은 자유경쟁을 전제로 하여, 최저한의 규제만 부과하는 것이고, 그
이상의 특별한 관리 권한이나 관리 책임을 부과한 것이 아니다. 따라서, 결국
事業者는 그 성격상 자유롭게 영위하는 통신 사업에 관하여 이용자 보호를 위한
규제를 받는다는 정도의 법적인 책임을 지게 되나, 이로서 전기통신사업법의
규정에 의하여 바로 이용자의 표현의 내용에 대하여 事業者의 監視의 權限이나
義務 또는 內容에 대한 訂正 및 削除 義務 등을 도출할 수는 없다."고 하고 있다.
주23) 상세한 것은 졸고 30-36면 참조
주24) 동지 高橋和之, 松井茂記編, 전게서 57-58면 참조
주25) 상세한 내용은 梁慶承, "反論報道請求權의 諸問題", 사법논집 제28집(1997)
참조
주26) 위 취지의 규정과 아래에서 볼 책임범위에 관한 규정을
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 규정하는 것이 좋다는 의견이 있을
수 있고, 이러한 견해는 검토할 가치가 있다고 본다.
주27) 2000년에 추진되었다가 유보된 정보통신망이용촉진에관한법률개정안
제19조(정보유통에 대한 책임) ②항은 "정보통신서비스제공자는 타인이
제공하거나유통한 정보에 대하여 다음 각호 모두에 해당하는 경우에 한하여 책임을
진다. 1. 당해 정보의 내용을 인지한 경우 2. 당해 정보의 유통을 방지하는 것이
기술적으로 가능하고 합리적으로 판단되는 경우"라고 규정하고 있었다. 그런데,
위 개정안의 내용은 애매한 것으로 사업자가 어떤 경우에 면책되는지가 명백하지
아니하고, 또한, 그 개정안을 물리적으로 해석할 경우 고의의 경우에 한하여
책임을 지고, 정보의 유통을 방지하는 것이 기술적으로 가능하다고 하는 경우에
한하여 책임을 지우겠다는 것은 그 의미가 불명확하고, 경우에 따라서는 사업자가
기술적으로 불가능하다고 주장하여 실질적으로 면책을 받을 가능성이 상당히 높다.
그리고, 본고에서도 밝힌 바와 같이 인터넷으로 인한 새로운 사회 병리적 현상에
대한 대응으로서 사업자에게 그 방지를 위한 기술개발을 촉진시켜야 한다는 것이
소망스럽다고 할 것인데, 위 개정안대로 가면, 사업자들이 방지기술 개발을 할
생각은 하지 아니하고 기술적으로 불가능하다고 주장하여 면책을 시도할 가능성이
높다. 따라서, 위 개정안은 부적절한 것으로 판단된다.
