* 사이버범죄연구회 제33회 세미나(2004.6.1)
http://user.chollian.net/~wanlaw/ccrf/wan0312.html

이 글은 형사정책연구소식 2003년 11/12월호에 실린 논문입니다.

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온라인상의 불법정보 유통에 대한 OSP의 책임 




정  완 <연구위원, 법학박사> 




  I. 서언 




  오늘날 인터넷의 발달에 의한 사이버공간의 출현은 사이버쇼핑몰의 활성화 등
우리에게 필요한 순기능을 제공해주기도 하지만, 그 역기능으로 사이버공간에는
불법복제소프트웨어, 사이버음란물, 명예훼손성 게시물 등 우리에게 백해무익한
불법정보들로 넘쳐나고 있다. 이러한 불법유해 정보는 그것을 사이버공간에 올린
게시자에게 일차적으로 법적 책임이 인정되겠지만, 그러한 게시판을 관리하는
OSP에게도 책임을 부담시킬 수 있는가 하는 문제가 제기되고 있다. 

  불법정보의 한 예로 타인의 저작물인 소프트웨어를 불법복제하여 이를
사이버공간에서 유통시키는 경우를 상정해 보자. 이것은 침해자의 불법행위에 의한
저작재산권침해에 해당하므로 우선 침해자에게 민사상 손해배상책임이 인정된다.
또한 침해자가 컴퓨터프로그램보호법이 규정하고 있는 저작권보호규정을 위반한
경우에는 형사책임으로서 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이라는 중한
형사처벌이 부과된다. 

  그런데 인터넷의 발달과 함께 익명성 및 전파성이라는 사이버공간의 특성으로
인하여 저작권침해자의 확정이 곤란해졌다는 점이 문제점으로 등장하였다. 즉,
저작권자가 사이버공간에서 그 침해자를 찾아내어 일일이 손해배상청구권을
행사하거나 형사고소한다는 것은 거의 불가능에 가까운 것이 현실이다. 

  이에 따라 불법복제물이 게시되는 사이트의 운영자나 인터넷서비스제공자 등
OSP에게 그 관리책임을 물어 직접 침해자와 함께 공동불법행위책임을 묻는다거나
혹은 형사적으로 그 방조범으로서의 책임을 물을 수 있는가 하는 것이 최근의 주요
논란거리이다. 이하에서는 OSP의 개념에 대하여 간단히 살펴본 후, 그 민사책임과
형사책임에 대하여 살펴보기로 한다. 




  II. 온라인서비스제공자(OSP)의 개념 




  종래 온라인서비스제공자와 유사한 개념으로 사용되어 온 용례로서는
온라인서비스사업자, 온라인사업자, 온라인정보제공자, 네트워크서비스제공자,
네트워크서비스사업자, 네트워크정보제공자, 네트워크정보중개자,
인터넷서비스제공자, 인터넷서비스사업자, 인터넷정보제공자, 서비스제공자,
전자게시판운영자, 시스템운영자, 서버관리자, 인터넷접속업자, 통신망사업자,
정보통신망관리자, IP업자, 정보제공자, 정보통신서비스제공자 등이 있다.1) 

  이 가운데 우리에게는 인터넷서비스제공자(ISP)라는 용어가 매우 친숙하다.
인터넷서비스제공자가 제공하는 인터넷서비스에는 종래 전자게시판서비스,
인터넷접속서비스, 온라인정보제공서비스 등이 포함되어 있고,2) 그러한 서비스를
제공하는 자를 인터넷서비스제공자라고 불러왔다. 

  그런데 지난 1998년 10월 제정된 미국의 디지털밀레니엄저작권법(DMCA)에서 이
법의 책임제한 규정의 혜택을 받을 당사자인 ‘서비스제공자(service
provider)’에 대하여 “서비스이용자의 선택에 따라 송수신되는 자료나 정보에
대하여 아무런 수정도 가하지 아니하고 전송, 라우팅의 서비스를 제공하거나
디지털 온라인통신을 위한 접속을 제공하는 당사자”로 정의하고 있고, 그 밖의
책임제한 규정을 적용함에 있어서는 서비스제공자를 ‘온라인서비스 또는
네트워크접속 제공자 또는 그것을 위한 시설제공자’로 넓게 정의3)함에 따라
최근에는 온라인서비스제공자라는 명칭이 널리 사용되고 있는 상황이다.4) 

  우리나라도 이러한 흐름을 반영하여 2003년 5월 27일 개정된 저작권법이 제2조
제22호에서 온라인서비스제공자란 “다른 사람들이 저작물이나
실연․음반․방송 또는 데이터베이스를
정보통신망(정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률 제2조제2항제1호의
정보통신망을 말한다)을 통하여 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를
제공하는 자를 말한다”라고 규정하고 그 제5장의2에 ‘온라인서비스제공자의
책임제한’이라는 타이틀로 별도의 장을 신설하였다. 또한 컴퓨터프로그램보호법도
제2조 제11호에서 온라인서비스제공자라 함은 다른 사람이 정보통신망을 통하여
프로그램을 복제하거나 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자를 말한다고
규정하고, 그 제34조의2에서 온라인서비스제공자의 의무를, 제34조의3에서
온라인서비스제공자의 책임감면에 대하여 규정하고 있다. 

  미국의 디지털밀레니엄저작권법상의 서비스제공자의 정의규정과 우리나라
저작권법 및 컴퓨터프로그램보호법 상의 온라인서비스제공자의 정의규정은 종래의
인터넷서비스사업자를 포괄하는 것은 물론, 야후, 라이코스 등과 같은
검색서비스제공자를 비롯하여 앞으로 나타날 새로운 유형의 인터넷사업자에게도
적용될 수 있는 가능성이 높다.5) 

  여기서 주의해야 할 사항은 미국과 우리나라에서 온라인서비스제공자의 개념을
명문으로 규정한 입법취지는 이것을 책임부과의 요건으로 삼으려는 것이 아니라
책임면제의 요건으로 삼으려는데 있다는 점이다.6) 예컨대 저작권자가
온라인상에서 벌어진 저작권침해와 관련하여 온라인서비스제공자를 상대로 소송을
제기한 경우에 온라인서비스제공자는 자신이 DMCA 내지 저작권법 소정의
온라인서비스제공자에 해당되고 법이 정한 면책요건을 구비하였다는 취지의 항변
및 입증을 함으로써 면책될 수는 있지만, 반면에 자신이 DMCA 내지 저작권법
소정의 온라인서비스사업자에 해당되지 않기 때문에 책임부과의 요건사실이
결여되었다는 주장은 할 수 없는 것이다.7) 




  III. OSP의 민사책임 




  온라인서비스제공자에게 민사상의 공동불법행위책임을 지우기 위해서는
공동불법행위에 관한 민법 제760조 제1항의 규정에 의한 성립요건을 충족하여야
한다. 공동불법행위가 성립하기 위하여서는 첫째, 가담자의 각자 행위가 독립하여
일반불법행위의 요건인 고의 또는 과실, 책임능력, 인과관계, 위법성, 손해의
발생을 충족하여야 하며, 둘째, 각 행위 간에 행위의 관련공동성이 존재하여야
하는바, 온라인서비스제공자의 경우 그 과실 여부가 주로 문제될 것이고, 따라서
주의의무위반이 존재하는지 또는 작위의무가 존재하는지가 그 쟁점이 될 것이다. 

  온라인서비스제공자는 정보통신망이용촉진법 제3조(정보통신서비스제공자 및
이용자의 책무) 제1항에서 “정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를
보호하고 건전하고 안전한 정보통신서비스를 제공함으로써 이용자의 권익보호와
정보이용능력의 향상에 이바지하여야 한다”고 규정하고, 전기통신사업법
제36조의3(금지행위) 제1항 제4호에서 “전기통신사업자는 이용약관과 다르게
전기통신역무를 제공하거나 전기통신이용자의 이익을 현저히 저해하는 방식으로
전기통신역무를 제공하는 행위를 해서는 안 된다”고 규정하며, 동법
제53조(불법통신의 금지 등) 제1항 제9호는 “전기통신이용자에 대하여 범죄를
목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 전기통신을 하여서는 안 된다”고
규정하고 있고 동조 제2항에서는 “이러한 행위를 하는 이용자에 대하여
전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 정보통신부장관이
명할 수 있다”고 규정하고 있으므로 이러한 범위 내에서 일반적인 주의의무를
부담한다고 할 수 있다. 

  따라서 온라인사업자의 주의의무 위반여부를 판단하기 위해서는 예컨대
저작권침해의 경우 그 침해행위가 일어난 가상공간의 통제·관여 가능성,
저작권침해행위의 인식 또는 인식 가능성, 저작권침해행위를 인식하고 취한 조치의
내용, 직접침해자와의 사이의 계약내용, 온라인서비스제공자의 상업성 여부 등의
요소들을 종합적으로 참작하여 사안별로 판단하여야 할 것이다. 

  통상적으로 전자게시판, 공개자료실 등과 같이 감독이 쉽고 삭제·편집권을
행사할 수 있는 영역에서는 주의의무의 내용도 평상시 저작권침해행위방지 및
침해인식을 위한 합리적인 범위의 노력과 인식 이후 삭제 등의 적극적 조치를
요하는 내용이 될 것이나, 온라인서비스제공자가 단지 형식적으로만 매개하는
이용자간의 자료전송이나 감독 및 개입이 곤란한 기업·개인의 홈페이지
영역에서는 그 주의의무의 내용도 침해의 고지를 받은 경우에 합리적 조치를 취할
것 등의 소극적 수준에 그치게 될 것이다. 

  한편 온라인서비스제공자에게 제3자의 저작권침해에 의한 복제 및 전송을 중단
또는 방지하는 등 피해를 확대시키지 않기 위한 적절한 조치를 취할 작위의무가
존재하는지에 대하여도 검토하여야 한다. 왜냐하면 부작위가 불법행위로 되는 것은
작위의무 있는 자의 부작위에 한하고, 작위의무 없는 자의 부작위는 위법성이 없기
때문이다. 

  온라인서비스제공자의 작위의무는 다음과 같은 이유로 인정될 수 있다. 첫째,
온라인서비스제공자는 자신의 서비스를 통한 이용자의 저작권침해행위에 의해
순식간에 광범위한 피해를 낳을 수 있는 위험을 만들었고 둘째, 통상 이용자의
활동으로 직간접적인 경제적 이익을 얻으며, 셋째, 많은 경우 정보의 유통에 대한
모니터링이 가능하고, 특정인에 대한 접근거부나 특정 정보의 삭제 등이
가능하므로 이러한 피해를 방지하거나 중단시킬 수 있는 적임자로서 이용자의
침해행위에 대하여 이를 중단시키는 등의 적절한 조치를 취할 작위의무가 있다고
할 것이다.8) 

  작위의무의 내용으로는 감시의무와 중단의무를 들 수 있다. 감시의무란 이용자의
게시물 등이 저작권을 침해한 것인지의 여부를 모티터링할 의무를 말한다.
중단의무란 침해행위가 발생한 경우 침해를 중단하기 위한 침해저작물의 삭제 또는
침해행위자의 접근금지, 게시판 폐쇄 등 침해를 더 이상 확대시키지 않기 위한
적절한 조치를 취할 의무를 말한다. 

  감시의무라 하더라도 모든 게시물에 대하여 이를 감시하는 것은 물리적으로나
경제적으로 이를 기대하기 어렵기 때문에 저작권침해행위를 알 수 있는 사정이
있는 경우 예컨대 이러한 행위가 반복적으로 이루어지거나 또는 권리자
등으로부터의 통지가 있는 등의 사정이 있거나 아니면 침해공간의 특성상 이러한
침해행위가 발생하기 쉬운 특별한 이유가 있는 경우 등에 구체적인 감시의무가
발생한다고 할 것이다. 또한 중단의무는 온라인서비스제공자가 감시의 결과 등에
의하여 자신의 서비스공간 내에서의 저작권침해행위를 알게 된 경우에 구체적으로
발생한다고 할 것이다. 

  OSP에게 불법정보 유통에 대한 공동불법행위책임을 묻는 것은 OSP의 활동영역의
제한을 가져와 결과적으로 사이버공간의 발달을 저해하게 된다는 우려도 있으나,
불법정보의 유통을 방지할 수 있는 실질적 감독권한을 갖고 있는 자는 OSP뿐이므로
그에게 불법정보의 존재를 인식하거나 인식하였어야 하는 경우에 그
공동불법행위의 책임을 묻는 것은 타당하다고 보아야 한다. 이러한 OSP의 책임은
불법복제소프트웨어나 명예훼손성 게시물 등의 경우에 인정된다. 미국의
디지털밀레니엄저작권법(DMCA)이나 우리 저작권법은 OSP의 저작권침해에 대한
직접적 규정 대신 OSP의 책임한정조항, 즉 면책조항만을 둠으로써 그 규정된
책임의 내용은 여전히 명확하지 않지만, 판례에 의하여 그 불법행위책임을 점차
넓혀가고 있는 추세이다.9) 




  IV. OSP의 형사책임 




  사이버상의 불법정보에 대한 OSP의 형사책임을 인정할 수 있는가도 논란이 되고
있다. 관련법령의 직접위반자와 함께 게시판관리자 또는 온라인서비스제공자에게도
최소한 방조범으로서의 형사책임을 물을 수 있어야만 그 자율규제를 초래하여
사이버공간의 건전한 문화를 조성할 수 있다는 필요성이 제기되고 있으나
민사책임과 달리 형사책임의 경우에는 직접 위반의 고의를 전제로 하기 때문에
이론적으로 그 적용이 쉽지 않은 상황이다. 

  유해정보의 유통과 관련하여 OSP의 형사책임은 불법정보에의 접속을 차단하지
않았다는 측면에서 부작위에 의한 방조의 책임으로 다루어질 수 있다. 그
형사책임을 긍정하기 위해서는 우선 OSP에게 보증인의 지위와 보증인의 의무가
인정되어야 하는데, 이 보증인의 의무는 불법정보에 대한 관리의무라는 형태로
등장할 수 있다. 그러한 점에서 일단 다른 서버에 저장된 불법정보를 매개해 주는
OSP의 서비스에 대해서는 그 정보에 대한 통제가능성의 결여로 인하여 보증인의
의무를 갖지 않는다고 해야 한다. OSP의 보증인의 의무는 OSP가 자신의 서버에
불법정보를 저장하여 관리하고 있는 경우에 그리고 그 불법정보의 존재를 인식한
경우에 문제될 수 있다. 그러나 그러한 보증인의 의무가 인정되더라도 실제 OSP가
인터넷상의 불법정보의 유포결과와 관련하여 부작위범의 성립이 인정되는 경우는
매우 한정적일 수밖에 없다. 즉, OSP가 최종적으로 불법정보의 유통에 대한
형사책임을 지게 되는 경우는 OSP가 불법정보에 대한 기술적 차단가능성을 가지고
있고 또 법공동체로부터 그러한 정보차단이 합리적으로 기대될 수 있어야 한다는
요건을 충족시킬 때뿐인데, 대부분의 OSP는 이러한 요건을 충족시키지 못하기
때문이다.10) 

  그러나 최근 음란사이트를 링크한 인터넷서비스제공자에 대하여 그 형사책임을
인정한 대법원의 판결이 주목되고 있다.11) 이 판결에 대하여 학자들은
방조범으로서의 책임이라면 몰라도 정범으로서의 책임은 인정하기 곤란하다는
의견을 제시하거나,12) 입법을 통하지 않은 이러한 해석은 지나치고 무리한
해석이므로 반드시 입법을 통하여 해결해야 한다는 의견을 제시하고 있다. 그
의견을 아래에 소개한다. 

  “음란범죄는 특별히 다른 사람에게 해를 끼치는 것이 아니므로 그에 관한
규정은 엄격하게 해석, 적용해야 하고 특히 전시행위는 더욱 엄격하게 해석,
적용해야 한다. 음란물이나 음란정보를 전시하는 행위를 처벌하는 규정의
보호법익은 선량한 성풍속과 청소년의 보호라고 할 수 있다. 즉, 청소년의
건전육성을 위해 음란물을 규제하는 것이고, 성인의 경우에는 ‘자신의 의사에
반하여 음란정보에 노출되지 않도록’하기 위해 음란물을 규제하는 것이다. 그런데
인터넷의 경우 일반 사이트에서 링크된 경우뿐 아니라 음란정보 사이트에서라도
음란정보에 접근하기 위해서는 자신의 의사에 따른 클릭을 해야 하고 그것도
대부분 여러 번 해야 한다. 이런 점에서 보면 인터넷에서 ‘자신의 의사에 반하여
음란정보에 노출되는 경우’란 그리 많지 않고, 특히 다른 사이트의 초기화면을
링크시킨 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 초기화면에 링크시킨 행위를 처벌해야
할 것인가는 법관이 결정할 수 있는 문제가 아니라 국민들이 국회를 통하여 결정할
문제이다. 따라서 이러한 행위를 처벌하더라도 전시행위에 대한 해석을 통해서가
아니라, 당해 법률에 ‘전시’ 이외에 ‘링크’라는 행위유형을 추가하여 입법을
통해 해결해야 할 것이다. 나아가 이러한 행위를 처벌할 것인가를 결정할 때에는
‘정보의 바다’라고 불리우는 따라서 음란정보에 관한 한 ‘음란정보의
바다’라고 불리우는 인터넷의 특성에 따른 대책을 세워야 할 것이다.
‘음란정보의 연못’ 정도에서 사용하던 방법은 ‘음란정보의 바다’에서는
적절하지 않을 가능성이 많기 때문이다.”13) 

  이와 같이 학자들의 견해는 비판적이지만, 현재의 상황은 어떠한 형태로든 OSP의
형사책임을 인정하는 추세로 가고 있음을 확인할 수 있다고 하겠다. 




  V. 결어 




  사이버음란물이나 불법복제소프트웨어 등 사이버공간에는 불법정보들로 가득 차
있다. 이러한 불법정보가 우리의 청소년들에게 심각한 영향을 주고 있음은
분명하며, 따라서 이를 근절할 수 있는 현실적, 법제도적 대책이 시급하다. 그러한
대책의 하나로 사이버공간을 관리하고 있는 온라인서비스제공자에게 법적으로
민형사상 일정한 책임을 부여하는 것을 생각할 수 있다. 

  생각건대, 전 국민의 64%14)가 사이버공간을 즐기는 네티즌인 현 상황 하에서
불법정보의 사이버공간 유통을 방지하기 위해서는 OSP의 역할을 중시하지 않을 수
없으며 네트워크의 감독자적 지위에 있는 OSP가 그 고의 또는 과실에 의하여
불법정보의 유통에 일조하는 경우에는 민사적으로는 그 공동불법행위책임을,
형사적으로는 그 방조의 책임을 묻지 않을 수 없는 것이다.15)  


  
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1) 김영철, “인터넷서비스제공자의 저작권침해에 대한 민사책임에 관한
연구”(동의대 박사논문, 2000.12), 47-48쪽 참조.

2) 미국에서도 초창기에 인터넷사업자는 이러한 세 가지 유형의 서비스를 제공하는
사업자로 거론되었다. 강기중, “인터넷과 관련한 미국 저작권법상의 제문제”,
재판자료 제88집, 132쪽-133쪽 참조.

3) 17 U.S.C. § 512. Limitations on liability relating to material online.
참조.

4) DMCA상의 온라인서비스제공자의 저작권침해책임에 대한 일반적인 내용은 Graham
J H Smith, Internet Law and Regulation (3rd Ed.) (London: Sweet & Maxwell,
2002), "2.7 Liability of hosts and access providers for third party material"
42-49쪽 참조.

5) 김동진, “온라인서비스제공자의 책임” 재판자료 제99집 13-14쪽 참조.

6) 강기중, “인터넷과 관련한 미국 저작권법상의 제문제”, 재판자료 제88집,
153쪽 참조.

7) 즉, 인터넷사업자가 DMCA 내지 저작권법 소정의 온라인서비스제공자에
해당되는지의 여부 또는 면책요건의 입증에 성공하였는지의 여부는 저작권자가
침해금지소송 내지 손해배상소송에서 주장, 입증하고자 하는 직접책임, 기여책임,
대위책임의 요건사실이 충족되었는지의 여부와는 직접적인 관계가 없는 것이다.
김동진, 앞의 글, 14쪽 참조.

8) 권영준, “저작권침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임” 서울대
석사논문(2000), 87쪽 참조.

9) OSP의 민사책임에 대한 상세한 내용은 정 완, “온라인상 저작권침해에 대한
OSP의 민사책임” 인터넷법률 제20호(2003.11) 참조.

10) OSP의 형사책임에 관한 상세한 내용은 이호중, “위험정보의 유통과 ISP에
대한 형법적 규제” 비교형사법학회 2003년도 하계국제학술대회 발표문(2003.8.21)
참조.

11) 대법원 2003.7.8 선고2001도1335 판결 참조.

12) 예컨대 서보학, “유해정보사이트에 링크해 놓은 경우의 형사책임”, 법률신문
제3205호 판례평석 참조.

13) 오영근, “인터넷상 음란정보 전시의 개념” 법률신문 제3213호(2003.10.23)
판례평석, 13쪽 참조.

14) 2003년 6월 현재 국내의 인터넷 사용인구는 2,861만명(64.1%)을 넘어섰다.
한국인터넷정보센터, 정보화실태조사 요약보고서(2003.7). http://isis.nic.or.kr
참조.

15) 정 완, “소프트웨어 불법복제와 저작권보호” 법률신문 2003년 11월 20일자
연구논문 참조.