전기통신사업법 제53조 개정의 문제
* 출처 : 진보네트워크센터, 2002 정기국회관련 정보통신정책 제안

■ 현  황

○ 헌법재판소, 전기통신사업법 제53조가 위헌이라 결정 (2002. 6. 27)

가. 이번에 헌법재판소가 심판한 대상은 아래와 같다.

전기통신부 제53조(불온통신의 단속)
① 전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의
통신을 하여서는 아니된다.
② 제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는
통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다.
③ 정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 통신에 대하여는 전기통신사업자로
하여금 그 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.
 
제71조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원
이하의 벌금에 처한다. 
  7. 제53조 제3항 또는 제55조의 규정에 의한 명령을 이행하지 아니한 자

시행령 제16조(불온통신) 법 제53조 제2항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는
미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 전기통신은 다음 각호와 같다.
  1. 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신
  2. 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신
  3. 선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신


나. 위헌 결정의 요지는 아래와 같다.

(1) 인터넷 매체의 성격에 적합한 내용규제 모델이 모색되어야 한다.
※ 이하 인용문은 결정문에서 인용

온라인매체상의 정보의 신속한 유통을 고려한다면 표현물 삭제와 같은 일정한
규제조치의 필요성 자체를 부인하기는 어렵다고 하더라도, 내용 그 자체로
불법성이 뚜렷하고, 사회적 유해성이 명백한 표현물―예컨대, 아동 포르노,
국가기밀 누설, 명예훼손, 저작권 침해 같은 경우가 여기에 해당할 것이다―이
아닌 한 … 함부로 내용을 이유로 표현물을 규제하거나 억압하여서는 아니된다.
유해성에 대한 막연한 의심이나 유행의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게
규제하는 것은 표현의 자유와 조화될 수 없다. 

1961년 구 전기통신법 제6조에 의하여 도입될 당시의 모습에서 크게 벗어나지 않은
현재의 불온통신 규제제도는 인터넷을 비롯, 온라인매체를 이용한 표현행위의
비중이 점점 커지고 있는 변화된 시대상황에도 어울리지 않는다는 점을 지적하고자
한다 … 인터넷은 공중파방송과 달리 '가장 참여적인 시장', '표현촉진적인
매체'이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의
통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어,
인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은
위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이
보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다.
오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에
대하여 질서 위주의 사고만으로 규제하려고 할 겨우 표현의 자유의 발전에 큰
장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 과학기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고
질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한
헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다.


(2) 인터넷의 내용을 규제하는 기준이었던 '불온통신'이란 개념은 위헌이다.

(가) 명확성의 원칙에 위반한다.

표현의 자유를 규제하는 경우에 일반적으로 명확성의 요구가 보다 강화된다고 할
것이고, 특히 위 조항과 같이 표현의 내용에 의한 규제인 경우에는 더욱 더
규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다고 할 것이다 …
그런데, "공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는"이라는 불온통신의 개념은
너무나 불명확하고, 애매하다 … 결론적으로 전기통신사업법 제53조 제1항은
규제되는 표현의 내용이 명확하지 아니하여 명확성의 원칙에 위배된다.

'공공의 안녕질서', '미풍양속'이라는 것은 매우 추상적인 개념이어서 어떠한
표현행위가 과연 '공공의 안녕질서'나 '미풍양속'을 해하는 것인지, 아닌지에 관한
판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 법집행자의
통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정하기도 어렵다 … 불명확한
불온통신의 개념은 … 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용의 통신이 금지되는
것인지 고지하여 주지 못하고 있다. '공공의 안녕질서'나 '미풍양속'에 관하여
어렴풋한 추측마저 전혀 불가능한 것은 아니라 할지라도, 그것은 각자마다 다른
대단히 주관적인 것일 수밖에 없다.

표현의 자유를 위축시키지 않게 명확하면서도, 진정한 불온통신을 효과적으로
규제할 수 있도록 입법한다는 것은 쉬운 일이 아닐 것이다. 그러나 규제대상이
다양·다기하다 하더라도, 개별화·유형화를 통한 명확성의 추구를 포기하여서는
아니되고, 부득이한 겨우 국가는 표현규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을
선택하여야 할 것이다. 해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은
득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이기 때문이다.

(나) 과잉금지의 원칙에 위반한다

불온통신 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지
않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지 원칙에 어긋난다.

다양한 의견간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사회공동체의 문제를 제기하고,
건전하게 해소할 가능성을 봉쇄한다. 성(性), 혼인, 가족제도에 관한
표현들(예컨대, 혼전동거, 계약결혼, 동성애 등에 관한 표현)이 '미풍양속'을
해하는 것으로 규제되고 예민한 정치적, 사회적 이슈에 관한 표현들(예컨대,
징집반대, 양심상의 집총거부, 통일문제 등에 관한 표현)이 '공공의 안녕질서'를
해하는 것으로 규제된다면, 전기통신의 이용자는 표현행위에 있어 위축되지 않을
수 없고, 이로 말미암아 열린 논의의 가능성은 원천적으로 배제되어 표현의 자유의
본질적 기능이 훼손된다 … 전체주의 사회와 달리 국가의 무류성(無謬性)을 믿지
않으며, 다원성과 가치상대주의를 이념적 기초로 하는 민주주의 사회에서 '공공의
안녕질서'나 '미풍양속'과 같은 상대적이고 가변적인 개념을 잣대로 표현의 허용
여부를 국가가 재단하게 되면 언론과 사상의 자유시장이 왜곡되고, 정치적,
이데올로기적으로 악용될 우려가 있다. 더욱이 집권자에 대한 비판적 표현은
'공공의 안녕질서'를 해하는 것으로 쉽게 규제될 소지도 있다. 우리 재판소는,
민주주의에서 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무를 국가가 1차적으로
재단하여서는 아니되고 시민사회의 자기교정기능, 사상과 의견의 경쟁메커니즘에
맡겨야 한다고 확인한 바 있음을 환기하여 둔다.

(다) 포괄위임금지원칙에 위배된다.

대통령령에 규정될 불온통신의 내용 및 범위를 예측할 수 있도록 구체적이고
명확하게 위임하고 있지않아 포괄위임금지원칙에 위배된다.

포괄적위임입법금지원칙은 기본권침해영역에서는 급부영역에서보다 구체성의
요구가 강화되고, 특히 이 사건에서와 같이 표현의 자유를 내용에 의하여 규제하고
이에 불응할 경우에는 형사처벌이 가해지는 경우에는 구체성의 요구가 더욱
강화된다고 할 것이다 … '공공의 안녕질서'나 '미풍양속'의 개념은 대단히
추상적이고 불명확하여, 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용들이 대통령령에
정하여질지 그 기준과 대강을 예측할 수도 없게 되어 있다.

행정입법을 제대로 통제하는 기능을 수행하지 못한다 … 행정입법자는 다분히
자신이 판단하는 또는 원하는 '안녕질서', '미풍양속'의 관념에 따라 헌법적으로
보호받아야 할 표현까지 얼마든지 규제대상으로 삼을 수 있다.

불온통신 즉 '공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신'의
대상 등을 전부 대통령령으로 정하도록 위임함으로써 … 법률로써 구체화하여야 할
것을 법률에 의하여는 전혀 구체화하지 아니한 채 전적으로 행정입법에 맡겨놓은
결과 … 국민의 자유나 권리를 제한하는 행정작용의 경우 적어도 그 제한의
본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한
것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이
되도록 하여야 한다는 요구에도 반한다고 보여진다.

(3) 인터넷의 내용을 규제하는 주체로서 '정보통신부 장관의 취급거부·정지·제한
명령권은 위헌이다.

불온통신 규제제도는 다음과 같은 구조와 특성을 지니고 있다.
첫째, 정보통신부장관이라는 행정권력에 의해 표현의 자유에 대한 직접적인
내용규제가 이루어진다.
둘째, 그 규제의 법적 구조가 정보통신부장관―전기통신사업자―전기통신이용자의
삼각구도로 짜여져 있어, 명령 및 처벌의 대상자는 전기통신사업자이지만, 그로
인하여 실질적으로 표현의 자유를 침해받는 자는 이용자가 된다 …
전기통신이용자는 규제조치의 상대방이 아닌 제3자로서 행정절차에의 참여,
행정소송의 제기 등 권리구제의 면에서 어려움을 겪게 된다.
셋째, 형식적으로는 표현의 자유에 대한 사후제한이지만, 이용자―전기통신사업자
및 전기통신사업자―정보통신부장관의 역학관계에 비추어 볼 때 … 이용자는
스스로 조심할 수 밖에 없는, 실질적으로는 상시적인, 자체 검열체계로 가능하기
쉽다.

취급거부·정지·제한에 이용자명(ID)의 사용 금지 또는 사이트 폐쇄까지 포함하는
것으로 해석한다면 이용자가 당해 사이트를 통하여 다른 적법한 정보를 유통하는
것까지 불가능하게 한다는 점에서 과잉금지 원칙에 위반될 소지가 많음을 지적하여
둔다.

○ 정보통신부, 전기통신사업법 제53조 개정법률안 발표

정보통신부의 전기통신사업법 제53조 개정법률안의 입법예고안(7.27)과
공청회안(8.26)의 요지는 아래와 같다.
- 내용규제의 기준으로 '불온통신의 단속'을 '불법통신의 금지'로 바꾸고 내용을
나열함
- 내용규제의 주체로서 '정보통신부장관의 취급거부·정지·제한 명령권'을 절차를
보완해 존속시킴
■ 문 제 점

○ 사기, 성폭력 등의 불법 행위는 원칙적으로 통신에서도 금지되어야 함

○ 그러나 정보통신부는 전기통신사업법 제53조 개정법률안에 헌법재판소의 결정
대상 가운데 내용규제의 기준만 반영하고 내용규제의 주체는 반영하지 아니하여
또다른 헌법 위배의 소지가 있음

내용규제의 주체인 정보통신부장관의 명령권 역시 위헌결정의 대상이었다.

○ 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부가 인터넷의 내용을 규제하는
것은 군사독재정권의 유산이자 매체의 특성에 적합하지 아니함

헌법재판소는 결정문에서 "1961년 구 전기통신법 제6조에 의하여 도입될 당시의
모습에서 크게 벗어나지 않은 현재의 불온통신 규제제도는 인터넷을 비롯,
온라인매체를 이용한 표현행위의 비중이 점점 커지고 있는 변화된 시대상황에도
어울리지 않는다는 점을 지적하고자 한다 … 인터넷은 공중파방송과 달리 '가장
참여적인 시장', '표현촉진적인 매체'이다"라고 강조하였다.

○ 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부가 인터넷의 내용을 규제하는
것은 사법권을 침해하는 행위임

- 통신상의 불법 행위의 내용을 판단하고 처벌하는 일은 원칙적으로 정보통신부나
정보통신윤리위원회와 같은 행정부의 직접적이거나 위임한 권한 내에 있지 않다.
- 명예훼손 등 통신상의 불법 행위의 내용은 이미 현행법률과 사법 주체들에 의해
판단되고 처벌되고 있다. 특히 지난 6월 위헌 결정 이후 정보통신부 장관의 명령과
'불온통신'에 근거한 정보통신윤리위원회의 시정조치가 정지되었지만 인터넷의
내용은 사법 주체들에 의해 규제되어 왔다.
- 현행법률로 신종 불법 행위를 처벌하는 데 부족함이 있는 사이버 성폭력 등의
영역에서는 행정부가 나서는 것이 아니라 관련 법제도의 개선이 우선되어야
발전적이라 할 것이다.
- 현행법률과 사법 주체들이 통신상의 불법 행위를 판단하고 처벌하는 데 장애가
있어 행정부의 권한이 대폭 확대되어야 한다는, 체계적이고 합리적인 평가나
근거가 제시된 바 없다.
- 정보통신부와 정보통신윤리위원회는 무엇이 사기 혹은 성폭력 등의 불법
행위인지를 판단할 수 있는 권한과 전문성을 가지고 있지 않다. 정보통신부나
정보통신윤리위원회가 불법 통신의 내용에 대한 판단과 처벌 권한을 갖는 것은
사법권 침해이다.
- 특히 최근 인터넷 내용에 대한 분쟁은 정보통신부에서 강조하는 음란·유해성
정보보다 저작권·명예훼손·사생활 침해 등 사인간의 분쟁적 사안이 대부분이다.
정보통신윤리위원회의 1995년 1월 1일부터 2001년 12월 31일까지 심의통계에
따르면 심의건수 1위는 저작권 침해(28,762건), 2위는 명예훼손과 사생활
침해(1,840)이다. 이와 같이 사법적 판단이 필요한 인터넷 분쟁에 정보통신부가
불충분한 전문성을 가지고 개입하는 것은 대단히 위험하다.

○ 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부가 인터넷의 내용을 규제하는
것은 국제적 추세에 어긋남

- 미국, 영국, 캐나다, 덴마크, 뉴질랜드, 노르웨이, 스웨덴 등 선진국에서는
행정부가 통신상의 불법 내용에 대한 판단과 처벌 권한을 갖고 있지 않다.
- 캐나다, 덴마크, 뉴질랜드, 노르웨이, 스웨덴, 영국, 미국에서는 사법 주체가
인터넷 내용의 불법성을 판단한다.
- 내용규제의 주체로 정부 혹은 정부의 위임을 받은 위원회를 인정해온 국가는
한국 이외에 중국, 사우디 아라비아, 싱가폴, 오스트레일리아 등이고 이 가운데
중국, 사우디 아라비아, 싱가폴은 인터넷 접속 자체가 정부에 의해 엄격하게
통제되는, 자유롭지 않은 국가들이다.
- 오스트레일리아에서는 인터넷을 방송으로 간주해 행정부가 인터넷 내용을 규제해
왔지만, 최근 정부가 인터넷 내용을 규제하도록 한 법률들이 철회 권고되거나
의회를 통과하는데 난항을 겪고 있다.

○ 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부가 인터넷의 내용을 규제하는
것은 국내 다른 매체와의 형평성에서도 어긋남

- 국내에서도 신문이나 방송 등 다른 매체의 경우 그 내용에 대한 행정부의 규제는
최소한으로 그쳐 왔다.
- 인터넷 내용의 불법성을 정보통신부나 정보통신윤리위원회와 같은 행정부에서
판단하는 것은, 마치 신문이나 방송에 보도된 명예훼손 등 불법의 소지가 있는
내용에 대하여 문화관광부가 직접 규제하는 것과 마찬가지이다.
- 하물며 일반 국민이 이용하는 인터넷의 내용은 신문이나 방송보다 행정부의
규제로부터 더 자유로와야 할 것이다.
- 특히 최근 증가하고 있는 인터넷 언론의 경우 기존의 신문·방송에 대한
규제보다 더 엄격한 규제를 받게 되었다.

○ 졸속입법으로 충분한 법안 검토가 이루어지지 못했다.

- 이 법안에 대해 많은 전문가들이 졸속입법에 따른 법리적 문제를 지적하고
있다.
- 특히 입법예고안상의 불법통신이 일대다통신에 국한하는지 아니면 일대일
통신까지 포함하는 것인지 분명하지 않기 때문에 개인 간의 전화나 이메일도 모두
정보통신부 장관의 명령권의 대상이 되는 모순이 발생한다. 
- 또한 입법예고안의 제53조 제2호, 3호, 5호는 정보통신망법 제44조가 존재하는
한에 있어서는, 정보통신부장관의 명령이 불필요한 규제수단이며 입법예고안
제53조 제8호 역시 정보통신망법 제64조의 규율대상범위를 훨씬 초과하고 있고,
실정법을 전제로 하는 `불법정보'의 속성을 제대로 반영하지 못하고 있다.
※ 자세한 내용은 아래 자료 중 인터넷자율규제포럼(R3net), "전기통신사업법
제53조 입법예고안에 대한 논평" 참고.


■ 정책 제안

○ 결론적으로, 전기통신사업법 제53조는 '불법정보의 금지'로 이름만 바뀌어
존속되는 것이 아니라 폐지되어야 할 것임

전기통신사업법 제53조로 정보통신부 장관의 인터넷 내용규제 권한을 존속시킨다면
또다른 위헌 결정의 대상이 될 것이다.

○ 조급한 입법보다는 지금부터라도 '세계 최고 수준의 인터넷 강국'이란 별칭에
걸맞는 장기적인 인터넷 내용규제 정책을 연구하고 개발해야 할 것임

미국 의회는 지난 1999년 산하에 '온라인아동보호위원회'를 설치하여 법학자,
기술자, 시민사회단체 등 각계의 전문가들이 참여하여 1년 간의 연구 끝에 지난
2000년 10월 입법 제안을 위한 보고서를 발표한 바
있음.(http://www.copacommission.org)


■ 자  료 

○ 김기중, "인터넷과 표현의 자유", 경향신문 2002.9.3.
○ 윤창번, "인터넷 문화와 자율 규제", 대한매일 2002.8.8.
○ 인터넷자율규제포럼(R3net), "전기통신사업법 제53조 입법예고안에 대한 논평"
○ Electronic Frontiers Australia, "인터넷 검열 : 세계 각국의 법과 정책"

* 자세한 내용은 첨부파일 참조