99'석사논문 요약본

온라인서비스提供者의 民事責任

                                                                                           전북대학교 일반대학원 법학과
http://forjustice.netian.com/content2/olsps.html

                                                                                                                      박창희

                                                                                     e-mail=parkchanghee@sbsmail.net

# 이하의 논문내용은 본 석사논문을 요약한 내용입니다.

# 본논문 목차

第1章 序 論 1

第1節 硏究의 目的 1

第2節 硏究의 範圍 3

第2章 사이버공간의 出現과 法的 環境의 變化 7

第1節 序說 7

第2節 사이버공간과 法的 責任 13

第1款 사이버공간과 法的 環境 13

Ⅰ. 사이버공간의 意義 13

Ⅱ. 사이버공간의 特徵과 그 規制 15

第2款 인터넷의 登場 18

Ⅰ. 意義 18

Ⅱ. 인터넷의 特徵과 그 規制 19

第3節 온라인서비스提供者의 民事責任에 관한 國際的 動向 22

第1款 미국 22

第2款 유럽연합 25

第3款 일본 26

第4款 캐나다 28

第5款 독일 29

第6款 WIPO 著作權 條約 30

第3章 온라인서비스提供者의 民事責任 32

第1節 온라인서비스提供者의 法的 地位 32

第1款 意義 32

第2款 種類 및 法的 地位 33

Ⅰ. 種類 33

Ⅱ. 온라인서비스提供者의 法的 地位 35

第3款 法的 責任의 與否 37

Ⅰ. 消極說 37

Ⅱ. 積極說 41

Ⅲ. 批判과 私見 43

第2節 著作權侵害에 대한 民事責任 48

第1款 序 說 48

第2款 責任의 種類 51

Ⅰ. 序 言 51

Ⅱ 直接責任 53

Ⅲ. 代位責任 55

Ⅳ. 寄與責任 58

第3款 著作權侵害의 實態 61

Ⅰ. 통신망을 통한 저작권침해 실태 61

Ⅱ. 네트워크형 미디어에 의한 著作權 侵害 62

Ⅲ. CD-ROM 등 패키지형의 미디어에 의한 著作權 侵害 63

Ⅳ. 기타 뉴미디어에 의한 著作權 侵害 64

第4款 著作權侵害에 관한 判例 65

Ⅰ. 미국 65

Ⅱ. 우리나라 78

第5款 著作權 侵害에 대한 救濟方法 84

Ⅰ. 紛爭解決의 어려움 84

Ⅱ. 解決對策 86

Ⅲ. 救濟制度 89

第3節 名譽毁損에 대한 民事責任 97

第1款 序 說 97

第2款 사이버공간에서의 名譽毁損 101

Ⅰ. 序 言 101

Ⅱ. 사이버공간에서의 名譽毁損의 類型 104

第3款 名譽毁損에 관한 判例 106

Ⅰ. 미국 106

Ⅱ. 일본 113

第4款 名譽毁損에 대한 救濟方法 115

Ⅰ. 序言 115

Ⅱ. 立法에 의한 解決 116

Ⅲ. 救濟制度 119

Ⅳ. 結語 123

第4章 結論 124

온라인서비스제공자의 민사책임

第1章 序 論

第1節 硏究의 目的

最近 급속한 情報化社會로의 이행의 과정에서 발생되는 最高의 論爭은 인터넷의 폭발적인 확산과 그로 인한 여러 가지 社會的·法律的 現狀일 것이다. 인터넷은 컴퓨터네트워크를 통하여 각종의 情報를 서비스하는 온라인시스템이다. 인터넷은 未來社會의 變化를 實質的으로 豫告해 주는 하나의 徵標라고 할 수 있으며, 인터넷이 현재 가져오고, 그리고 앞으로 가져올 環境의 變化는 단순한 技術的 變化뿐만 아니라 政治的·經濟的·社會的·文化的 環境의 變化를 豫告하고 있는 것이다. 現在 實際로 提供되거나 이용되는 인터넷서비스는 아주 다양하며, 그 만큼 惹起되는 問題도 복잡하다고 할 수 있다. 인터넷이 가져다 준 특이한 서비스유형으로는 컴퓨터이용자들을 상대로 온라인서비스提供者에 의한 情報提供이 광범위하게 이루어지고 있다는 점과 컴퓨터이용자들끼리 인터넷을 통하여 전자메일이나 뉴스그룹 등의 形態로 활발한 情報交換을 하게 되었다는 점, 그리고 인터넷이 全世界人을 상대로 개방되어 있다는 점을 이용하여 인터넷을 이용한 商去來서비스가 활발히 시작되고 있다는 점을 들 수 있다. 인터넷은 종래와 같이 단순히 대량으로 저장된 電子的 데이터의 檢索手段에 그치는 것이 아니라 積極的인 自己情報의 홍보, 電子的 商去來의 發展, 情報民主主義와 個人의 프라이버시의 問題, 인터넷이용자의 普遍化·世界化로 인하여 世界文化의 平準化·一般化, 不特定의 世界人을 상대로 한 정보의 제공과 음란정보의 범람, 가치 있는 정보와 무가치한 쓰레기 같은 정보의 혼돈, 네트워크를 통한 컴퓨터바이러스와 컴퓨터해킹 등 종래의 文化環境에서는 보지 못했던 새로운 槪念의 環境과 問題點을 파생시키고 있고, 이러한 여러 가지 環境의 變化는 그에 대응하기 위한 各種의 法的·社會的 對應體制를 整備하도록 강요하고 있다. 우리나라도 인터넷이 常用化된지도 벌써 수년이 흘렀고 온라인서비스提供者의 가격경쟁으로 인터넷이용의 경우 이용요금은 4만원대에서 1만원대로 하락하는 時期에 있고 모뎀의 속도도 28800bps이상의 고속회선이 일반화되면서 월드와이드웹(World Wide Web)을 基盤으로 하는 웹브라우징(Web Browsing)技術은 이제 인터넷을 더 이상 特定人의 獨占物이 아니라 生活必需品으로서 자리잡게 하였다. 바야흐로 우리나라도 21세기 새로운 정보통신환경을 규율할 法制度를 整備하여야 할 때가 온 것이다. 이와 같이 이러한 PC통신, 인터넷 등 온라인서비스의 이용은 주로 이를 매개하는 자인 온라인서비스提供者를 통하여 이루어지게 된다. 그러나 온라인서비스가 우리의 생활에 肯定的 機能을 할 뿐만 아니라 否定的 機能도 하는 경우도 적지 않다. 그 때문에 PC통신이나 인터넷 등 온라인을 통하여 著作權侵害 問題가 발생한다거나, 名譽毁損的 內容이 유표된다거나 음란물이 유통되는 등 종래의 신문, 방송 등의 매체보다 심각한 부작용을 발생시키고 있으므로 이러한 사이버공간의 法的 規律의 必要性을 提起하게 된다. 그러나 아직 이러한 온라인서비스를 媒介해 주는 온라인서비스提供者도 責任이 있는가, 있다면 어떤 責任이 있는가에 대해서는 아직 명확한 해결을 구할 수 없다. 따라서 本 論文에서는 온라인서비스提供者의 著作權侵害 및 名譽毁損에 대한 責任과 관련된 최근의 國際的 傾向이 어떠한지를 소개하고자 하며, 온라인서비스提供者의 責任이 어떻게 확정되어야 하는가를 규명하고자 하는 것이다.

第2節 硏究의 範圍

온라인서비스상에의 著作權侵害의 過程을 살펴보면 세 主體가 등장하게 된다. 프로그램이나 디지털 著作物 등을 無斷으로 온라인서비스에 업로드(upload)시키는 不法行爲者와 이를 다운로드(download) 받아 사용하는 利用者 그리고 이들의 행위를 매개하는 媒介者에 의하여 三面關係가 등장한다. 물론 名譽毁損이나 프라이버시권(Privacy)의 侵害의 경우도 마찬가지이다. 이 三面關係 중 直接的으로 不法行爲를 한 者가 그에 대한 法的 責任을 져야함은 당연하다. 다만 우리가 이제 관심을 가져야 할 對象은 네트워크상에서의 정보의 업로드 혹은 네트워크상으로부터의 정보의 다운로드를 하는 過程에서 그 傳達媒介者로서의 役割을 遂行한 온라인서비스提供者(OLPs; Online Sevice Providers)는 아무런 責任도 없겠느냐이다. 만일 이 三面關係 중 著作物을 無斷으로 업로드한 不法行爲者만을 處罰하게 되면 著作權者에게 발생한 큰 손해를 충분한 賠償能力 없는 個人에게만 그 責任을 묻게 되어 著作權者는 충분한 救濟를 받을 수 없게 된다. 또한 오늘날과 같은 情報通信環境下에서 그와 같은 不法行爲를 한 者를 찾아낸다는 것은 現實的으로 不可能하다고 할 것이다. 결국 이러한 不法行爲에 대하여 누구도 責任을 지지 않게 된다면 우리나라의 文化發展이나 産業發展을 저해할 것이며, 이제 막 시작한 情報通信革命은 급속히 냉각될 것이다. 따라서 그러한 侵害의 空間을 提供하고 傳達한 中間媒介者로서 온라인서비스提供者의 法的 責任을 檢討해 보아야 할 것이다. 여기서 과연 그들이 어떤 法的 責任을 부담하는가 하는 문제를 살펴볼 必要性이 생기는 것이다. 온라인서비스상에서 여러가지 法的 問題들이 발생하나 本稿에서는 온라인서비스提供者의 著作權侵害에 관한 法的 責任問題와 名譽毁損에 관한 法的 責任問題에 한정하여 硏究하고자 한다. 一般的으로 이 直接侵害者들은 高額의 損害賠償을 할 能力이 없기 때문에 損害賠償能力이 있는 온라인서비스提供者에게 責任을 묻는 경우가 많고, 이용자가 匿名이어서 直接侵害者에 대해서는 訴를 提起할 대상 자체가 확정되지 않을 수도 있는데 특히 이런 경우 온라인서비스提供者가 損害賠償의 責任이 있는지는 사이버공간의 紛爭에 있어서 매우 중요한 문제가 된다. 第2章 사이버공간과 온라인서비스提供者

第1節 序說

사이버공간에서 야기되는 法的 問題, 즉 인터넷 商去來上의 諸問題, 즉 電子去來(Electronic Transaction)나 電子署名制度를 비롯하여 네트워크를 통한 猥褻表現, 暴力的 表現, 名譽毁損(誹謗中傷)에 法的 責任問題, 네트워크상에서의 知的財産權의 侵害, 個人의 프라이버시의 侵害, 通信秘密의 侵害, 컴퓨터해킹문제, 컴퓨터 통신망을 통한 詐欺行爲 등의 犯罪行爲, 통신이용자와 통신사업자의 책임한계, 紛爭處理機構·紛爭處理方案 등에 관한 制度的·法律的 對應方案이 모색되고 있다. 이와 같이 이러한 PC통신, 인터넷 등 온라인서비스의 이용은 주로 이를 매개하는 자인 온라인서비스提供者를 통하여 이루어지게 된다. 그러나 온라인서비스가 우리의 생활에 肯定的 機能을 할 뿐만 아니라 否定的 機能도 하는 경우도 적지 않다. 그 때문에 PC통신이나 인터넷 등 온라인을 통하여 著作權侵害 問題가 발생한다거나, 名譽毁損的 內容이 유표된다거나 음란물이 유통되는 등 종래의 신문, 방송 등의 매체보다 심각한 부작용을 발생시키고 있으므로 이러한 사이버공간의 法的 規律의 必要性을 提起하게 된다. 우리가 情報通信에 관련된 문제에 대하여 특별히 관심을 갖지 않으면 안될 이유 중의 하나는 세계적인 情報流通의 中心에 서지 않는 한 우리나라가 선진국이 될 수 없고 경제성장도 불가능한바, 世界的인 情報流通에 참여하기 위해서는 知的財産權保護가 完備되지 않으면 안되기 때문이다. 이제 우리나라도 情報化時代에 발맞추어 첨단과학기술의 발전뿐만 아니라 이를 규율할 法制度的 裝置의 마련이 시급한 시점에 있다고 할 것이다.

第2節 사이버공간시대와 인터넷

第1款 사이버공간과 法的 環境

Ⅰ. 사이버공간의 意義

컴퓨터 相互間의 連結과 大量의 情報流通이 가능해 짐으로써 컴퓨터 상호간의 연결이라는 단순한 2次元的·平面的 觀念에서 한 걸음 더 나아가서 컴퓨터가 형성하는 새로운 공간으로서의 이른바 사이버공간이라는 3次元的·立體的 觀念이 대두되게 되었다. 이러한 가상공간에 形成됨으로써 이 공간안에서 從來의 現實(實在)의 공간에서 이루어 질 수 있는 것과 類似한 情報의 傳達이 가능하게 되었다. 사이버공간 내지는 사이버스페이스(Cyberspace)라는 用語는 사실 윌리엄 깁슨(William Gibson)이 1980年代 前半에 발표한 공상과학소설 {뉴로맨서(Neuromancer)}에서 처음 쓴 用語이다. 원래는 SF소설의 槪念이었던 "사이버스페이스(Cyberspace)"라는 用語를 인터넷 등에서의 커뮤니케이션(communication)의 世界를 나타내는 槪念으로 사용하기 시작한 사람은 바로우(John Perry Barlow)이다.바로우(Barlow)가 [電氣通信과 커뮤니케이션으로 이루어지는 네트워크상 커뮤니케이션의 세계]를 사이버空間(Cyberspace)이라고 명명한 사실이 Time紙 등의 言論에 報道되면서 이러한 槪念이 현재 미국의 법학자 및 실무가간에도 인지도를 높여가고 있다. 한편 하디(I. Trotter Hardy)敎授의 유명한 論文 {사이버스페이스에서의 適切한 法體制(The Proper Legal Regime for "Cyberspace")}에서는 사이버스페이스를 [컴퓨터네트워크상의 전자적 커뮤니케이션의 世界]라고 간결하게 定義하고, 論者에 따라서는 사이버스페이스를 [컴퓨터를 매개로 한 통신기술을 사용하여 인간이 言語, 人間關係, 데이터, 富 및 權力을 표명하는 槪念的 空間]이라고 定義하기도 한다. 사이버공간은 物理的인 現實世界를 비추고 있다는 의미에 종종 "거울의 세계(mirror world)"로 비유되는데 이 말은 部分的으로는 眞實이고 部分的으로는 그렇지 않다는 것이다. 이러한 意味에서 사이버공간은 現實世界의 空間的 擴張이지만 전자게시판이나 전자우편, 온라인채팅, 월드와이드웹은 從來의 現實世界에서 보지 못했던 새로운 現狀이며, 이는 새로운 커뮤니케이션기술의 발전과 깊은 관련을 맺고 있어 사이버공간은 이전에 경험해 보지 못했던 완전히 새로운 人間社會의 意思疏通領域이라고 할 것이다.

Ⅱ. 사이버공간의 特徵

사이버공간에서의 學問分野의 特徵은 다음 4가지로 요약할 수 있다. 첫째 컴퓨터와 전기통신에 관한 專門用語가 많이 나오고, 둘째 전통적인 이데올로기가 있음과 동시에 소유권 개념이 欠缺되어 있으며, 세째 그 장래가 어떻게 발전할지 예견하기 어렵다는 것이다. 우리의 關心事는 現實世界의 분쟁해결방식이 사이버공간의 特殊性上 사이버공간이 紛爭解決에도 適用될 수 있느냐일 것이다. 사이버공간에서는 헤아릴 수 없는 많은 분쟁유형이 있을 것이고 그 분쟁은 現實世界의 紛爭이 그대로 옮겨 온 경우도 있을 것이고 사이버공간의 特有한 紛爭일 수도 있을 것이다. 사이버공간을 규율하는 規範은 旣存의 規範처럼 확고한 것이 아니라 아직 생성 중에 있다. 그렇다면 사이버공간에서의 規範의 形成은 어떻게 이루어져야 하는 것인가? 사이버공간 구성원들간의 自律的인 規範形成도 있을 수 있고, 國家法이 制定되는 경우도 있을 것이다. 무엇보다도 중요한 것은 개별사건에 대한 법원의 판결인데, 가령 시스템관리자의 責任問題라든가 디지털 著作權의 適用範圍, 사이버 쇼핑몰 운영자의 責任 등과 같이 새롭게 등장하는 사이버공간의 법적 문제는 法院의 새로은 規範定立을 요구하고 있다.

第2款 인터넷

Ⅰ. 意義

인터넷(Internet)이란 [네트워크를 연결해 놓은 네트워크(Network of Network)]이다. 즉, 전세계에 흩어져 있는 컴퓨터의 거대한 네트워크를 포괄적으로 일컫는 말이다. 인터넷은 세계로 연결된 情報의 高速道路와 같으므로 종종 情報高速道路(Information Superhighway)의 一部를 형성하는 것으로 취급된다. 사이버공간을 대표하는 인터넷은 全世界로 퍼져 나아가면서 이를 이용한 새로운 情報流通體系를 만들어낸 주인공이며, 정보가 디지털화하여 全世界를 연결하면서 인류는 지금까지 볼 수 없었던 새로은 사이버공간의 時代로 진입하게 된 것이다.

Ⅱ. 인터넷의 特徵

情報革命으로 일컬어지는 인터넷은 自由와 規制라는 古典的이면서도 어려운 課題에 직면해 있다. 인터넷 그리고 그것이 의지하고 있는 디지탈 컴퓨터와 관련하여 인터넷을 책, 텔레비젼, 비디오 테잎, 기타 매개물과 구별되는 媒體이게 하는 것은 무엇일까? 여기에는 적어도 네가지의 중요하고도 매우 기초적인 差異點이 있다.

1. 디지털 형식 "0"과 "1"의 연속의 通信은 엄청나게 빠른 속도로 수십, 수백번에 걸쳐 비교적 쉽고, 적은 費用으로 情報의 內容에 손상을 주지 않으면서 완벽하게 複製 또는 再複製되어 질 수 있다. 인터넷은 經濟性을 가지고 있다. 현재까지는 인터넷에서 제공되는 서비스는 대부분 無料로 提供되고 있다. 또한 企業들이 사이버공간에 홈페이지를 개설하여 이를 이용할 경우 광고·홍보·판촉 등에 드는 費用을 절약할 수 있을 것이다.

2. 情報를 한 사람, 열 사람 또는 수백만의 사람들에게 보내 주는 기능의 버튼을 별로 어렵지 않게 누름으로써 인터넷을 통해 情報가 無料나 거의 無料로 온 세상 구석구석으로 분배되어 질 수 있다.

3. 인터넷은 무한히 擴張되어질 수 있어 한 위치는 또다른 위치와 마찬가지라고 할 수 있다. 그러므로 일단 월드와이드웹(World Wide Web)에 홈페이지를 개설하게 되면, 웹(Web)의 어디에 그 페이지가 위치하고 있는지 별 문제가 되지 않으며 그 질문 또한 별 의미가 없다. 새로운 情報 項目을 取得하게 되면, 웹 사이트(Web Site)는 간단하게, 거기다가 실제적으로도 비용도 없이 확장되어 질 수 있다. 웹(WWW)개발자들이 추구했던 目標는 使用의 便利性이다. 이러한 便利性과 다양한 形態의 情報를 다룰 수 있는 能力은 웹사용의 폭발적인 增加를 가져온 것이다.

4. 인터넷은 雙方向性을 特徵으로 한다. 특히 월드와이드웹을 이용할 경우의 두드러진 特徵이 바로 相互對話式(Interactive) 서비스가 제공된다는 것이다. 雙方向性이란 화자가 청자에게 일방적으로 말하는 것이 아니라 양측이 서로 의견을 주고받는 意思疏通方式을 말한다. 이러한 인터넷의 開放的이고 雙方向的인 特徵은 이용자를 단순한 大衆 消費者가 아니라 積極的 介入과 參與로 스스로 매체의 내용과 형식을 창출하는 創造的 主體로 만들고 있다. 사이버공간을 만드는 가장 중요한 수단인 인터넷은 바로 雙方向의 意思疏通이라는 완전히 새로운 방식의 매체이다.

5. 마지막으로 인터넷은 全世界性을 가진다. 즉 인터넷은 국경을 의식하지 않는다. 인터넷을 통하여 全世界를 네트워크화하여 時間的·공간的 制約을 最少化한다. 인터넷을 통하여 全世界는 하나로 되고 있으며, 하나의 經濟領域을 형성하고 있다.

第3節 온라인서비스提供者의 法的 地位

第1款 意義

온라인서비스提供者(On-Line Sevice Providers:OLPs)란 웹서버(Web Server), 웹사이트(Web Site)와 관계있는 네트워크 컴퓨터를 管理하고 이를 使用하는 多衆利用者(Multi-User)를 管理·運營하는 者들을 통칭하는 의미이다. 통상 온라인서비스提供者는 그 서비스의 形態 및 範圍 등에 따라 具體的으로 살펴보면 PC통신망 운영자나 사업자 뿐만 아니라 인터넷 운영자나 사업자(Internet Service Providers:ISPs), 電子揭示板서비스 운영자나 사업자(Bulletin Board Service Providers) 또는 시스템 管理者(System Operators)를 포함한다. 또한 대학 등에서 일정한 서비스를 제공하는 자도 이러한 범위에 포함되어질 수 있다.

第2款 種類 및 法的 地位

Ⅰ. 種類

온라인서비스(On-Line Service)의 種類 중에는 情報의 流通에 있어 일간신문과 같이 온라인서비스提供者가 전혀 編輯權 등을 行使할 수 없는 領域이 있는가 하면, 전자게시판이나 공개자료실과 같이 削除權까지 발동할 수 있는 영역도 있으며, 특히 인터넷의 경우에는 유즈넷 뉴스와 같이 인터넷 접속 서비스업체가 削除를 한다던가 할 수는 없지만 해당 利用者의 接續을 차단시킬 수 있는 서비스영역도 있다.

우리가 살펴보는 사이버공간에서의 著作權侵害 및 名譽毁損은 주로 電子揭示板上에 侵害되고 있는데 그렇다면 電子揭示板(Bulletin Board System:BBS, Electrinic Bulletin Board)이란 무엇인가? 電子揭示板은 텍스트모드에서 提供되어지는 가장 편리한 서비스로서, 인터넷상의 각종 텍스트형식의 서비스들의 대부분을 이용자 중심에서 메뉴방식으로 통합한 서비스를 말한다. 電子揭示板은 ID(IDeentification)를 가진 이용자들만으로 폐쇄적으로 운영되기는 하지만, 공통의 관심사에 대해서 討論하는 유즈넷과 같은 토론실과 각종 게시판, 다수의 이용자가 대화할 수 있는 대화실(Chatting Room), 파일을 송수신할 수 있는 자료실, 이용자들이 편지를 주고 받을 수 있는 전자우편(e-mail), 원격접속(Telnet), 파일전송(FTP), 아키(Archie), 고퍼(Gopher) 등 인터넷을 이용할 수 있는 서비스 공통의 관심사나 목적을 가진 이용자들이 모여서 게시판·자료실·대화실 등을 독자적으로 운영하는 전자게시판내의 게시판이라고 할 수 있는 동호회(Special Interrest Group)나 폐쇄이용자그룹(Closed User Group) 등 많은 서비스를 제공한다. 누구나 사업을 하기 위해서는 개인용 컴퓨터, 모뎀, 전화선 그리고 일부 소프트웨어 등 費用으로는 2,000달러도 안되는 장비만 있으면 족하므로, 작고 非營利的인 事業者도 있고 크고 營利的인 事業者도 있다. 온라인서비스提供者의 種類는 매우 다양하며 그의 役割이 개발되고 또한 시시각각 변화하고 있다.

Ⅱ. 온라인서비스提供者의 法的 地位

온라인서비스提供者의 法的 責任이 認定되면, 著作權 體系에 있어 그의 法的 地位는 出版業者(publishers)로 볼 것인가 配布業者(distributors)로 볼 것인가 아니면 제3의 領域으로 새로운 定立이 필요한 것인가의 問題가 提起된다. 그러나 온라인서비스의 內容에 있어 削除權 등의 編輯權을 행사할 수 있는 電子揭示板, 공개자료실 등과 같은 領域이 있는가 하면 編輯權을 전혀 행사할 수 없는 日刊新聞 등의 領域도 있으므로 實際 事件에서 문제가 된 서비스 領域이 무엇인가에 의해 때로는 配布業者로, 때로는 出版業者로 性格지워 질 수 있으므로 온라인서비스提供者는 配布業者 및 出版業者로서의 複合的 地位를 가진다고 할 것이다. 여기에 가장 중요한 것은 온라인서비스提供者가 通信內容에 대하여 어느 정도의 編輯權 또는 統制權을 가지고 있는가 여부에 따라 그 取扱이 달라진다고 하는 것이다. 즉 出版業者란 著作物의 內容의 修正·變更 등 編輯權을 가진 者를 말하고, 配布業者란 이와 달리 서점 등과 같이 단순한 傳達者의 地位에 있는 者를 말한다. 온라인서비스를 출판영역, 배포영역, 공유 메시지 영역으로 분류할 수 있는데 出版領域(publishing area)에 있는 것으로는 전자뉴스 서비스, 공개토론영역, 월드와이드 웹페이지, 사실데이터베이스 등이 있고, 配布領域(distribution areas)에 있는 것으로는 전자메일 전송, 컴퓨터파일 전송, 이용자간의 정보 전송 등이 있고, 공유메시지 領域(shared message areas)에 있는 것으로는 유즈넷, Fidont, 인터넷 중계토론 등을 예를 둘 수 있다. 그러나 이러한 현재의 대부분의 온라인서비스는 이 중 한 가지의 영역만을 가지는 경우는 드물고 대부분 이들 영역 모두를 가지고 운영되는 것이 보통이다.

第3款 法的 責任의 與否

온라인서비스提供者는 사이버공간의 매개자 또는 전달자라고 할 수 있다. 예를들면 온라인서비스提供者가 온라인을 통하여 정보를 단순히 전송하는 과정에서 수많은 전자적 복제물이 자신의 서버 등에 작성되고 어떠한 복제물들은 이용자에게 정보의 전달을 가속화하기 위해서 만들어지기도 하고, 웹사이트에 안내하기 위해서 전자적 복제물들이 만들어지기도 한다. 이러한 不法複製行爲는 이용자의 행위이기는 하나 온라인서비스提供者는 침해저작물을 자신의 설비를 통하여 송신하는 행위를 하였기 때문에 이러한 역할에 대한 責任與否의 공방은 전세계적으로 뜨거운 다툼거리가 되고 있다.

Ⅰ. 消極說

免責이나 緩和된 責任基準을 원하는 온라인서비스提供者들은 다음과 같이 주장한다. 10만, 20만명의 이용자의 수 정도에서는 不法한 揭載에 대해 統制가 可能할지도 모르나, 2005년이면 인터넷 호스트, 이용자 ID가 우라나라 전체인구수보다 많게 되는 상황하에서 온라인서비스提供者가 이를 統制한다는 것은 事實上 不可能한 일이라고 主張한다. 매일 수백만 개의 메시지와 파일을 담고 있는 수 조의 비트가 통신망을 통해 이동할 것이라고 한다. 온라인서비스提供者가 事業을 그만두지 않고 엄격한 모니터링을 하는 경우에 모니터링을 위한 費用의 問題, 모니터링의 完璧性 問題가 發生한다. 즉 현재 폭발적 증가추세에 있는 온라인상의 행위들을 모니터링하기 위해서는 엄청난 人力과 費用의 投資가 불가피하고, 모니터링의 完全性을 保障하기도 어려울 것이며, 온라인 이용이 증가하면 증가할수록 모니터링의 完全性의 問題는 더 保障받기 어려울 것이다.

모니터링 자체와 관련해서는 이러한 直接的인 問題외에도 모니터링으로 인해 間接的인 問題가 發生할 수 있다. 즉 著作權侵害行爲와 관련해서는 그 대상이 侵害物인지 여부가 不分明한 경우도 있을 것이나, 엄격한 모니터링을 하는 경우에는 각 個人에게 주어진 憲法上 基本權을 毁損하는 方向으로 작용할 수도 있다는 것이다. 우리 憲法은 모든 國民에게 言論出版의 自由를 보장하고 있고(憲法 §21 ①), 이에 대한 許可制나 檢閱制는 禁止하고 있다(憲法 §21 ②). 따라서 온라인서비스提供者에 대한 直接 責任의 부과가 엄격한 모니터링으로 이어져 侵害物인지의 여부가 분명치 않는 내용물이 삭제되거나 접속이 배제된다면 이것은 자칫 善意의 서비스 이용자 個個人의 言論出版의 自由에 대한 間接的 檢閱行爲로 될 수 있다. 한편 우리 憲法 제18조는 私生活 領域을 保護하기 위하여 通信秘密의 自由를 明文으로 保障하고 있다. 따라서 전자메일 등을 통하여 侵害行爲가 이루어지는 경우에도 이에 대한 統制도 適法節次에 의하지 아니하면 아니된다. 결국 이러한 憲法上의 基本權保障은 온라인서비스提供者의 모니터링 정도에 있어서 그 限界가 되는 한편 온라인서비스提供者에게 責任을 과함에 있어서도 限界的 要素로 作用할 것이다. 만약 온라인서비스提供者에게 과도한 責任을 부담시키게 되면 사이버공간에서의 자유로운 情報交換은 차가워지게 되고 通信文化라든지 온라인세상은 황폐화될 것이라고 우려한다. 또한 이들에 의하면 서비스의 質이라는 것은 이용자들이 판단하는 것이고, 음란물·상용프로그램 등을 많이 팔아 이용자들을 많이 끌어들인다는 것은 대형 통신서비스업자들이 경쟁하는 마케팅 포인트가 아니고, 善意의 돈을 내고 정액제로 데이터베이스(DB)를 쓰고 공정하게 쓰는 많은 사람들이 모여서 온라인共同體를 만드는 것이 마케팅 포인드이고 목표라고 주장한다. 이러한 온라인서비스提供者의 法的 責任에 대한 消極的 見解에 의하면 온라인서비스提供者에게 모든 범위에 책임을 부과한다면 情報化時代 초기부터 온라인서비스提供者에게 지나친 부담을 안겨주게 되고, 그로인해 通信網의 發展을 沮害하게 되므로 이는 情報化時代에 逆行하게 되는 結果가 된다고 주장한다.

Ⅱ. 積極說

비트는 비트이고 侵害가 되는 비트는 許諾받은 것과 구별될 수 없으며, 제목이나 기타 식별을 위한 情報가 除去되거나 變更되면 侵害가 되는 것을 찾아내기가 더욱 어려워질 수도 있다는 主張이 있는 반면에, 온라인서비스提供者는 틀림없이 檢事를 하고 그들의 시스템에 침해가 되는 것이 있음을 통보받았을 때 適切한 措置를 취하며 그럼으로써 惡意 없는 侵害에 대하여 賠償할 責任을 줄일 수 있을 것이고, 게다기 이 問題는 다른 사람에게 공급받는 물품을 배포하는 다른 많은 사람들에게는 事業遂行을 위한 일종의 費用으로 여겨져 왔다. 온라인서비스提供者의 法的 責任을 肯定하는 立場에 의하면 온라인서비스提供者는 이용자들의 行爲로부터 經濟的 利益을 얻었고, 이용자들의 不法行爲에 대해 措置를 취해야 할 位置에 있는 유일한 사람이므로 이에 대한 法的 責任을 져야 한는 것은 당연하다고 주장한다. 가령 어떤 가입자가 공개자료실을 통해 자료를 올렸을 때 그것을 많이 복제(copy)해 가면 그 가입자에게 전자게시판(BBS)을 사용할 수 있게 해 준다든지, 연말에 추천을 해서 해외연수를 보내 준다든지 하는 특전을 주고 있으므로, 가입자들은 상용소프트웨어를 공개자료실에 많이 띄우게 되고, 자료가 많이 뜬다는 것은 그만큼 가입자가 많고 회비가 많이 걷힌다는 것을 의미하므로 그 행위 자체가 결국 온라인서비스提供者에게는 間接的으로 利益을 보게 되는 것이므로 직접 침해한 행위가 아니기 때문에 責任이 없다라고 하여 法的 責任을 회피하려는 것은 타당하지 않다고 본다. 또한 이용자가 너무 많기 때문에 그것을 모두 검사할 수 없으므로 온라인서비스提供者에게 責任을 전가시키는 것은 부당하다는 주장에 대해서도, 온라인서비스提供者의 法的 責任을 肯定하는 立場에서는 온라인서비스提供者는 서비스 提供事業者이기 때문에 자료가 많이 뜬다는 것은 그 만큼 가입자가 많고 회비가 많이 걷힌다는 것을 의미하므로 그 만큼 영업이 활성화되면 공개자료실을 검색하는 인원을 확충하고 검색할 수 있는 인원의 질을 높여 商用인지 아닌지, 음란물인지 아닌지 등을 면밀히 검사하여 서비스의 질을 높이고 문제의 소지를 없애야 한다고 主張한다. 최근 우리나라에서도 BOB, 탑으로 등의 유료 전자게시판(BBS)을 비롯하여, 나우누리, 천리안, 하이텔 등의 대형 商用 電子揭示板에 있어서도 아무런 출처 표시 없이 타인의 著作物을 揭載하는 경우가 빈발하고 있으며, 특히 각 게시물의 조회수에 따라 營利를 취하기도 한다. 情報共有라는 명목하에 엄연히 著作權으로 保護받고 있는 著作物을 단순히 통신에 揭載하였다는 것만으로 共有할 수 있다고 해석하는 것은 지나친 확대해석이라고 할 것이다. 오히려 온라인서비스提供者들이 이런한 不法複製의 분위기를 부추기는 것은 아닌가라는 느낌마저 주고 있다. RTC v. Netcom事件에서 被告 Netcom社는 인터넷서비스 提供事業者에게 著作權侵害의 책임을 부과하는 것은 인터넷의 사용을 크게 위축시킬 것이고 따라서 이는 言論出版의 自由에 反한다고 주장하였고, 法院도 그러한 주장에 많은 영향을 받았다.

第4節 責任의 種類

第1款 序 言

온라인서비스提供者의 著作權侵害에 대한 責任類型을 分類해 보면 直接責任(direct liability·direct infregement), 代位責任(vicarious liability), 寄與責任(contributory liability ·infregement) 등으로 나누어 볼 수 있다.

第2款 直接責任

Ⅰ. 意義

直接責任(Direct Liability)이란 온라인서비스提供者 自身의 行爲 또는 과실에 대한 책임을 말한다. 直接侵害(direct infregement)는 온라인서비스提供者가 事實上 顯示하고 配布한 경우에 해당하는 것으로 直接的인 著作權侵害에 해당한다. 가령 인터넷상에서 著作物을 著作權者의 同意없이 인터넷상에 揭載(post)하거나 혹은 電子揭示板에 그것을 업로드 또는 다운로드시킨 이용자의 행위는 直接侵害에 해당한다. 미국 著作權法下에서 著作權者의 同意없이 著作權者의 5가지 排他的 權利(exclusive rights)를 행사하는 자는 그러한 著作權 侵害行爲에 대하여 直接的으로 責任을 지게 된다. 直接 責任은 侵害의 認識 與否와 관계없이 부과되는 責任으로서 利用者의 著作權 侵害行爲가 발생하면 바로 온라인서비스提供者도 著作權侵害에 대한 責任을 져야 하는 것이다. 그러나 미국 著作權法은 보상되어야 할 배상의 금액을 정하는데 있어서 法院이 侵害者가 惡意가 없는 것을 고려할 수 있도록 재량을 부여하고 있다. 直接責任에 대해서는 侵害者에게 內容物에 대한 統制가 法的으로 推定되는 嚴格責任(strict liability)의 基準이 適用되고, 이러한 嚴格責任 理論은 우리나라의 無過失責任과 類似하다.

Ⅱ. 要件

直接責任이 인정되기 위해서는 合理的으로 削除權, 利用制限權 등의 權利行使가 可能한 경우라야 한다. 이를테면 PC통신 提供事業者의 電子揭示板, 자료실 등과 인터넷 서비스 提供事業者의 電子揭示板, FTP디렉토리 등의 서비스영역에서 이루어진 이용자들의 著作權 侵害行爲에 대해선 온라인서비스提供者에게 著作權 侵害에 대한 直接責任이 있다고 할 것이다. 또한 이러한 直接侵害(direct infregement)를 成立시키기 위해서는 原告가 著作權의 所有者임을 증명함과 동시에 被告의 複製行爲를 實際的으로 證明하여야 한다. 著作權侵害與否의 判斷에 있어서 侵害者의 故意 與否는 그 判斷要素가 되지 않는다. 故意 또는 惡意는 侵害의 要素가 아니며 아무리 善意의 侵害者라도 侵害에 대한 責任을 질 수 있고 오히려 善意도 立法的으로 有害한 것으로 規定되어 있는 경우 그것은 法院의 公判에 있어서 중요하며 그것이 本質的으로 公平한 解決策이다.

第3款 代位責任

Ⅰ. 意義

代位責任(Vicarious Liability)이란 두 主體間의 關係에 기초하여 現實的으로 他人의 權利 侵害行爲를 監督할 權利와 能力이 있으며 他人의 行爲로 인한 결과에서 金錢的 利益을 가진 자가 責任을 代位하여 진다는 것을 말한다. 즉 온라인서비스提供者의 雇傭人과 代理人의 행위에 대한 온라인서비스提供者의 責任을 말한다. 이를 가리켜 [使用者로서의 責任]이라고도 한다. 가령 나이트클럽(nightclub)이나 라이브 오락물(live entertainment)을 제공하는 시설의 所有主가 밴드를 고용하여 자신의 건물내에서 著作權者의 同意없이 음악을 연주하여 공연(perform)하게 하였다면, 그 所有主는 비록 著作權 侵害事實을 몰랐고 著作權 侵害가 그의 명령없이 일어났으며 심지어 그의 명령에 반하여 행하여졌다 하더라도 代位責任의 原理(Vicarious Liability Standard)에 의하여 著作權侵害에 대하여 責任을 지게 된다. 이러한 代位責任의 理論은 우리법상 使用者責任에 기한 不法行爲 혹은 履行補助者 내지 履行代行者의 行爲에 따른 責任에 견주어 볼 수 있는 理論이라고 할 것이다.

Ⅱ. 要件

代位責任(vicarious liability)이 인정하기 위해서는 첫째 被告가 著作權侵害를 監督할 수 있는 地位와 能力을 가지고 있으면서, 둘째 著作權侵害로 인해서 經濟的 利益을 누린 事實이 立證되어야만 한다. 가령 電子揭示板이나 자료실, FTP디렉토리, 홈페이지 서비스의 공유영역 등에 대해서는 사업자가 利用者의 著作權 侵害行爲를 監督할 수 있는 地位와 能力을 가진다고 할 것이고, 從量制이든 定額制이든간에 유료서비스를 제공하는 경우에는 侵害行爲로부터 經濟的 利益을 가진다고 할 것이다.

第4款 寄與責任

Ⅰ. 意義

寄與責任(Contributory Liability)이란 他人의 著作權 侵害를 알면서 이를 誘導하거나 實質的으로 傍助한 경우에 認定되는 責任을 말한다. 즉 다른 사람의 著作權侵害行爲에 대하여 어떠한 방법으로 寄與한 行爲에 대한 法的 責任을 말한다. 이를 傍助의 責任이라고도 한다. 寄與侵害(contributory infregement)는 侵害行爲와의 關係에 基礎하여 결정되나 반드시 直接的인 侵害와 關係가 있을 필요는 없다. 寄與侵害者는 직접적인 침해와 관련된 서비스나 장비의 제공에 대한 책임을 제기될 수도 있다. 寄與侵害는 諸外國에서는 立法되어 있고 판례도 많이 나오고 있으며, 우리나라 법에는 著作權法 제92조에 침해로 보는 행위라 하여 直接侵害가 아닌 몇몇 행위를 열거하고 있으며 제1항 제1호의 "著作權 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건을 그 정을 알고 배포하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위"가 온라인서비스提供者의 行爲에 適用될 수 있을 것으로 생각되지만 具體的인 事例는 아직 없다.

Ⅱ. 要件

寄與侵害에 대한 寄與責任이 成立하기 위해서는 온라인서비스提供者가 侵害行爲를 認識하면서 惹起하거나 적어도 침해행위를 야기하는데 다소간 寄與하여야 한다. 즉 侵害行爲에 대한 認識과 侵害行爲에의 實質的인 參與가 그 成立要件이라고 할 것이다. 侵害行爲에 대한 認識을 요구한다는 점이 代位責任과 다른 점이다. 가령 著作權者로부터 자신이 著作權者임을 立證하고 자신의 권리가 침해당하고 있다는 通知를 받은 後에도 侵害行爲를 저지하지 않는 경우에는 侵害行爲에 대한 認識이 있다고 볼 수 있다. 그러나 웹사이트와 관계된 대부분 사건의 경우 寄與侵害 主張을 위한 認識要件을 立證하기 대단히 어렵기 때문에 現實的으로 原告는 寄與責任보다는 代位責任을 주장할 것이다. 그리고 侵害行爲에 대한 實質的인 參與에 대한 判斷은 PC통신사업자의 경우에는 게시판의 설비마련, 자료실의 운용을 위한 저장공간의 마련 등으로 인정될 것이며, 인터넷 유즈넷뉴스서버를 운용하는 事業者의 경우에도 이용자들에 의한 게시물 게재를 전세계 각 서버로 보내주므로 著作權侵害에 대한 實質的인 參與가 인정될 것이다. 결국 他人의 著作權侵害를 알면서 유도하거나 實質的으로 傍助했다고 인정되는 경우에는 인터넷서비스提供者(ISP)도 인터넷이용자들의 著作權侵害에 대해서 共同不法行爲의 責任을 지게 된다.

第3章 온라인서비스提供者의 法的 責任

第1節 著作權侵害에 대한 法的 責任

第1款 序 說

이러한 問題認識은 이미 이야기 7.3事件 및 보광미디어 事件 등 우리나라에서도 더 이상 간과할 수 없는 상황에 이르렀고, 멀지않은 21세기 情報化社會를 위한 情報高速道路의 構築에 따른 法的 問題를 대비한다는 차원에서 검토해야 할 필요성이 있는 것이다. 온라인서비스상에서 著作權侵害의 공간을 제공하고 매개한 온라인서비스提供者의 責任을 추궁할 當爲性과, 이에 대한 法的 責任을 부과하는 경우 이러한 提供者에게 어느 정도의 注意義務룰 부과할 수 있을 것인가, 그리고 온라인서비스提供者에게 PC통신 및 인터넷 등 온라인서비스상의 著作物의 內容을 檢討하여 不法複製物인지 與否를 檢事할 수 있도록 許容하는 의미라면 通信上 秘密을 侵害하게 되는 것은 아닌지 등의 어려운 문제가 수반될 것이다.

第2款 著作權侵害의 實態

Ⅰ. 통신망을 통한 저작권침해 실태

가령 電子揭示板을 운영하면서 이에 가입한 회원들의 ID와 비밀번호를 이용하여 회원들 중 하이텔 등 공중통신망에도 가입되어 있는 자들의 ID와 비밀번화를 파악하여 도용한 다음, 전자게시판을 통해 음란물과 상용 소프트웨어를 배포하고, 도용한 ID를 이용하여 천리안을 통해 음란물 등 판매광고를 하고서 대금만 송금받고 물건을 보내지 않는 방법으로 그 대금을 騙取한 事例가 있고, 천리안에 가입한 다음 "알뜰시장 업무용 소프트웨어 팝니다, 삽니다"란에 광고를 게재한 다음 한글 및 게임 프로그램 등과 음란 CD를 무단으로 복제하여 판매하는 경우도 있다. 뉴미디어는 이른바 텍스트뿐만 아니라 음향, 동영상 등 다양한 형태를 정보를 디지털 형태로 제공하는 멀티미디어로 대표될 수 있다. 멀티미디어 소프트웨어는 인터넷(Internet)의 하이퍼텍스트와 같은 [통신네트워크형(network type) 멀티미디어 소프트웨어]가 있고, 시디롬(CD-ROM)과 같이 [패키지형(package type) 멀티미디어 소프트웨어]이 있다.

Ⅱ. 네트워크형 미디어에 의한 著作權 侵害

인터넷이나 PC통신 등 네트워크형 미디어에 의한 저작권침해는 디지털 저작물의 특성상 매체(Medium)와 저작물(Content)이 分離되어 떠돌아 다니기 때문에 최근들어 문제가 심각해지고 있다. 국내에서도 큰사람 컴퓨터의 [이야기7.3]무단복제 사례라든가 보광미디어의 시디블리츠 事件이 대표적 국내사례라고 하겠다.

Ⅲ. CD-ROM 등 패키지형의 미디어에 의한 著作權 侵害

대용량의 CD-ROM보급이 普遍化되고 염가의 CD-ROM複製機가 보급되면서 누구나 용이하게 CD-ROM의 복제가 가능한 현실에 이르자 이에 의한 저작권 침해사례도 급증하고 있다. 특히 최근 대학가 등의 지역에서는 複製 CD-ROM을 염가판매한다는 광고전단을 배포하여 상용소프트웨어를 침해하는 행위가 공공연하게 행해지고 있다. 이는 CD-ROM 복제기의 가격이 70만원미만으로 떨어지고 공 CD 한 개의 가격이 불과 1,000원 미만인 점, 대량복제시에는 음반 CD와 같은 염가판매가 가능하다는 점 등을 악용해 점차 확산되고 있는 著作權 侵害類型이라고 하겠다.

第3款 著作權侵害에 관한 判例硏究

Ⅰ. 미국

(1) 直接責任에 관한 判例

(가) Playboy Enterprise Inc v. Frena 事件

① 事件槪要

原告 플레이보이(Playboy)社는 누드사진 등을 揭載하는 것으로 널리 알려진 잡지 등을 販賣하고 同 사진에 대하여 著作權을 가지고 있고, 플로리다(Florida)州에서 被告 프레나(Frena)는 일정한 회비를 받고 회원들로 하여금 디지털 사진파일을 자유롭게 揭載하거나 다운로드 받을 수 있도록 하는 'Techs Warehouse BBS'라는 電子揭示板(BBS)을 운영하고 있는 자로서 同 게시판의 가입자들이 原告 플레이보이社의 누드사진과 같은 음란사진을 올리거나 共有할 수 있도록 해서 著作權侵害 與否가 問題된 事件이다.

② 判決要旨

法院은 被告 프레나는 電子揭示板의 가입자들이 그곳에서 컴퓨터영상 사진들을 전송받는 방법으로 原告의 著作權이 있는 잡지의 사진들의 복제본을 配布(dirtibute)할 權利 및 展示(display)할 權利를 侵害한 것으로 著作權을 直接侵害하였다고 判示하였다. 또한 法院은 著作權侵害與否의 判斷에 있어서 侵害者의 故意與否는 그 判斷要素가 되지 않는다고 하였다.

③ 本 判決의 檢討

이 事件에 대해서 다음과 같은 批判이 提起된다. 실제로는 電子揭示板 運營者가 저작권을 침해한 자료들이 自身의 電子揭示板에 揭載되어 있었다는 것을 알고 있었다는 것이 이 判決에 反映된 結果라는 批判이다. 왜냐하면 이와 유사한 우리나라의 사건에서 알 수 있듯이, 입증하기 어려울 뿐이지 대부분은 온라인서비스提供者가 자신의 전자게시판 혹은 자료실에 저작권 침해자료가 있었다는 사실을 알고 있었다고 봄이 타당할 것이기 때문이다.

그렇다면 이와 같이 法院이 온라인서비스提供者에 대하여 直接的인 不法複製의 責任을 認定하지 않고 있는 理由는 무엇인가? 그것은 인터넷 등 온라인서비스를 제공하는 전자게시판(BBS)운영자 및 통신망사업자는 위 사건의 被告들 외에도 얼마든지 있을 수 있고 다른 통신망사업자들이나 電子揭示板을 통하여도 동일한 일을 할 수 있으며, 사건화된 被告들과 문제가 된 知的財産權侵害行爲와 論理必然的으로 연결지울만한 어떠한 요소도 없고, 또 被害者가 이와 같은 통신망 사업자들에게 知的財産權 侵害事實을 경고하고 이의 삭제를 요구하였으나 이에 응하지 않았다는 사실만으로는 不法複製行爲의 窮極的 責任을 지울 수는 없기 때문이다. 왜냐하면 이와 같은 不法複製物을 통신망에 올려 놓은 것은 利用者이기 때문에 그와 별도로 온라인서비스提供者들에게 直接 複製行爲를 한 것과 동일한 행위를 한 것으로 인정하여 法的 責任을 물을 수는 없다는 생각을 바탕으로 하고 있는 것이다.

(2) 代位責任에 관한 判例

Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communications Services, Inc. ＆ Dennis Erlich 事件

① 事實槪要

이 事件의 被告 데니스 에어리(Dennis Erlich)는 과학문명의 비판과 토론을 위한 포럼을 위한 뉴스그룹 운영자였는데 에어리는 Klemesrud가 운영하는 전자게시판을 통하여 인터넷에 접속하였고 Klemesrud는 약 500명의 有償 加入者를 보유하고 있는 電子揭示板(BBS) 運營者였다. Klemesrud의 전자게시판은 인터넷에 직접 연결되는 것은 아니고 인터넷 접속서비스 사업자인 Netcom社의 시스템을 통하여 인터넷에 연결되고 있었다. Netcom社는 Compuserve社나 America Online社 등의 온라인서비스提供者와 마찬가지로 이용자가 제공하는 자료들에 대하여 어떠한 加功이나 統制를 가하고 있지 않았고, 定期的인 모니터링도 하지 않고 있었고 다만 商用 소프트웨어를 揭載하는 등 컴퓨터통신사용 契約條件에 違背한 加入者들에 대하여는 計定(account)使用中止處分만을 하고 있었다.

② 判決要旨

被告 Netcom社는 유즈넷(Usenet) 서버제공자로서 자신의 서버가 自動的으로 被告 에어리가 올린 無斷複製物을 일정기간(11일)동안 저장해두고 다른 고객들이 열람할 수 있도록 하는데, 이러한 被告 유즈넷(Usenet)서버에의 一時的 複製도 엄격한 의미에서는 複製에 해당되지만 人間의 複製行爲가 개입됨이 없이 서버가 自動的으로 一定期間동안 복제·저장해두는 것에 불과하기 때문에, 被告 Netcom社는 直接侵害의 責任을 진다고 볼 수 없다고 判示하였다. 被告 Netcom社가 고객의 著作權侵害事實을 알면서도 著作權侵害行爲를 敎唆하거나 傍助하는 경우에는 著作權侵害에 대해서 共同不法行爲責任을 지게 될 것이다. 그러나, 被告 Netcom社가 고객의 著作權侵害事實을 通知받았다고 해서 그러한 通知가 진실인지 여부, 즉 실제로 著作權侵害가 발생했는지 여부를 判斷하기 어려운 경우에도 그러한 通知만으로 著作權侵害事實을 알았다고 보아 共同不法行爲責任을 진다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서, 컴퓨터통신망에 게재된 無斷複製物 자체에 著作權表示가 있어서 著作權이 侵害되었다는 주장이 어느 정도 타당한 경우에 한해서 그러한 주장을 받은 온라인서비스提供者는 著作權侵害를 敎唆 내지 傍助한 것으로 인정되어 共同不法行爲責任을 지게 될 것이다. 被告 Netcom社가 代位責任(vicarious liability)을 지기 위해서는 被告가 著作權侵害를 監督할 수 있는 地位와 能力을 가지고 있으면서 著作權侵害로 인해서 經濟的 利益을 누린 事實이 立證되어야 하는데, 이 事件에서는 被告 에어리(Erlich)의 著作權侵害行爲로 인해서 被告 Netcom社 인터넷서비스의 회원수가 증가되는 등의 經濟的 利益이 주어진 事實이 立證되지 못했기 때문에, 被告 Netcom社는 使用者로서의 不法行爲責任을 지지 않는다고 判示하였다.
③ 本 判決의 檢討

연방지방법원의 判決이 있은 후 1996년 8월에 原告(Church of Scientology)와 被告(Netcom社)와의 사이에 和解가 성립되었고, 그 화해조건의 하나로 被告 Netcom社 "인터넷에서의 知的財産權 規則"을 제정해서 고객들에게 준수하도록 하기로 하여 이 사건은 끝을 맺었다.

(3) 寄與責任에 관한 判例

(가) Sega Enterprises Ltd. v. Maphia 事件

① 事件槪要

마피아(Maphia)는 캘리포니아(Califonia)州에서 會員制 電子揭示板을 운영하고 있는 자로 마피아는 세가(Sega)社의 비디오게임 카트리지(video game cartridges)의 複製物을 만들 수 있는 프로그램을 개발하여 판매하였다. 비디오게임 카트리지의 複製를 가능하게 하는 프로그램을 구입한 웹사이트 방문자들은 마피아 電子揭示板에 접속하게 되면 마피아의 加入者들이 마피아가 개발한 複製프로그램을 사용하여 복제한 세가社 비디오게임 파일들이 揭載(posting)되어 있다. 즉 마피아 電子揭示板의 利用者들(customer)은 세가社의 비디오게임을 故意로 複製하여 마피아 웹사이트상의 게시판에 게시하여 마피아 회원들로 하여금 세가社에 대한 사용료를 지불하지 않고 세가社의 비디오게임의 복제물을 다운로드받을 수 있게 하였다. 이에 세가社는 연방지방재판소 캘리포니아州 북부지구에 訴訟을 提起하였다.

② 判決要旨

法院은 原告 세가社는 비디오게임에 관한 著作權과 세가라고 하는 표장에 관한 商標權을 보유하고 있음을 인정하고, 被告 마피아는 電子揭示板의 運營者로서 原告의 비디오게임을 동 電子揭示板에 올려(upload) 이용자로 하여금 著作權者의 許諾없이 동 비디오 게임을 複製 및 利用하도록 하였으므로 著作權 및 商標權의 侵害를 認定하였다.

③ 本 判決의 檢討

이 事件에서 被告의 電子揭示板運營은 著作權의 直接侵害라고 볼만한 사실이 입증되지 못했지만, 法院이 무단복제된 비디오게임 프로그램의 揭載를 敎唆·傍助한 사실을 인정함으로써 著作物 複製行爲를 한 利用者들 뿐만 아니라 그러한 複製를 가능하도록 하거나 조장한 同 電子揭示板 運營者인 마피아도 著作權侵害의 責任이 있다는 점을 분명히 밝힌 점에 本 判決 重要性이 있다고 할 것이다. 이 事件에서 흥미있는 점은 마피아가 회원들로 하여금 세가의 비디오게임 카트리지 복제를 가능하게 하는 프로그램을 사용하여 세가社의 비디오게임의 복제물을 제작하게 하고 마피아 電子揭示板에 접속하면 세가社의 비디오게임을 개인컴퓨터로 다운로드 받을 수 있게 함으로써 게임의 複製物을 만들도록 조장한데 歸責事由가 있다는 세가社의 寄與侵害(contributory infrigement) 主張을 인용할 강한 蓋然性(likelihood)이 보여졌다는 것이다.

(나) Frank Music Corp. v. CompuServe Inc. 事件

① 事件槪要

原告 프랭크 뮤직(Frank Music)社는 被告 컴퓨서브(CompuServe)社에 대하여 140개이상의 음반제조업자군을 대표하여 著作權侵害訴訟을 提起하였다. 原告는 被告의 음악동호회 電子揭示板(music-oriented Bulletin Board)에서 컴퓨서브社의 이용자들에 의하여 著作權 있는 著作物의 侵害에 定期的으로 利用되었다고 主張하였다. 프랭크 뮤직社는 "Uchained Melody"와 기타 몇몇 곡들에 대한 著作權을 가지고 있는데, 특정기간 동안 컴퓨서브 社 이용자들이 "Uchained Melody"의 複製物을 컴퓨서브社의 음악동호회 전자게시판에 게제하였고 일정기간 동안 揭載된 상태가 지속되었으며 그 기간동안 컴퓨서브社는 방문자들이 "Uchained Melody"를 다운로드 받아 개인컴퓨터로 복제하는 것을 허용하였다고 주장하였다. 프랭크뮤직社는 컴퓨서브社가 著作權侵害 事實을 認識하고 있었다고 주장하였다. 반면에 컴퓨서브社는 저작권 있는 음악저작물이 침해됨을 인식하지 못했다고 抗辯하였다. 프랭크 뮤직社는 侵害行爲 1건당 10만 달러의 損害賠償金을 請求하였으며 690건의 故意에 의한 侵害行爲(intentional infrigement)가 있었다고 主張하였다.

② 本 判決의 檢討

이 事件은 비록 判決이 내려지기 전에 兩 當事者의 和解로 終結되었다. 그러나 이 事件이 비록 和解로 종결되었다고 하더라도 被告가 직면하게 될 潛在的 損害賠償責任(potential damages)과 관련하여 중요한 判決이라고 할 것이다. 또한 이 事件은 자신의 電子揭示板의 內容物(materials)을 全部 監督할 수 없다는 온라인서비스提供者가 직면하는 追加的인 問題를 제기한 것도 그 意義가 있다고 할 것이다.

Ⅱ. 우리나라

(1) 이야기 7.3 事件

國內 통신프로그램 開發業體인 큰사람 정보통신은 통신프로그램인 [이야기 7.3]이 위 侵害類型 중 개인메일함에 의한 유형으로 복사되고 이 프로그램이 인터넷, PC통신 등의 온라인서비스를 통해 수많은 통신이용자들에게 순식간에 配布·複製되어 크나큰 被害를 본 경우이다. 結果的으로 정식판매가 되기도 전에 수만부에 이르는 不法複製 事例가 발생하였으나 인터넷에 전송한 자의 적발이 어렵고 다운로드 받은 자는 現實的으로 處罰하기 곤란한 점 등으로 인해 開發社가 民·刑事上의 提訴措置를 抛棄함으로써 一方的인 被害를 본 事件이었다고 평가된다.

이 事件은 현행 PC통신상의 컴퓨터프로그램 著作權의 侵害가 通信서비스의 고속화와 디지털 著作物의 出現으로 인해 누구나 손쉽게 지구촌 어느 곳으로도 전파시킬 수 있고 순식간에 無斷複製가 일어나서 그 침해의 정도가 얼마나 심각한 문제인가를 보여주고 있다. 현재 PC통신업체들은 대부분 PC통신망과 인터넷망을 연동시켜 놓기 때문에 위 侵害類型中 어느 한 유형으로 복사가 이루어지면 PC통신망과 인터넷망으로 아주 빠르게 전송되므로 그 被害程度는 심각해진다. 그러므로 사이버공간을 관리하는 온라인서비스提供者의 責任과 관련한 注意義務賦課 問題는 매우 중요하다.

(3) 보광미디어 對 나우누리 事件

우리나라에서 온라인서비스提供者의 著作權侵害에 대한 法的 責任에 관한 代表的 事例는 (주)보광미디어 事件이라고 할 수 있다. 컴퓨터 프로그램 개발업체인 보광미디어는 한국 내에서 96년 2월부터 판매를 개시하여 3월, 4월경까지 판매실적이 꾸준히 증가하는 추세에 있었으나, 5월에 들어서면서 판매실적에 떨어지는 경향이 있어 나름대로 원인을 분석하던 중 6월 초부터 공개자료실을 통해 유통된다는 사실이 확인되었다. 따라서 (주)보광미디어가 자사의 컴퓨터프로그램을 통신망의 공개자료실에 無斷 揭載함으로써 知的財産權의 피해를 입었다며 국내 PC通信網 業體인 나우누리를 상대로 訴訟을 提起하였다. 原告는 PC통신업자들은 商用소프트웨어가 등록되지 못하도록 管理義務를 다해야 함에도 불구하고 이를 이행하지 않음으로써 등록을 허용하고, 이를 揭載함으로써 시디블리츠(CD-BLITZ)의 無斷複製가 가능하도록 하였고, 통신사측이 가입자들에게 직접 시디블리츠를 판매한 행위는 아니었더라고 공개자료실에 활성화되는 것은 통신사측에 이익이 되기 때문에 間接的으로 責任이 있다고 주장하였다. 서울地方法院은 이 사건에서 (주)보광미디어는 컴퓨터프로그램의 著作者로 볼 아무런 증거가 없다고 하여 原告의 請求를 棄却하였다.

第4款 著作權 侵害에 대한 救濟方法

Ⅰ. 紛爭解決의 어려움

온라인서비스상에서의 知的財産權侵害에 대한 紛爭이 發生한 경우 이러한 紛爭을 解決함에 있어서 現實的으로 몇가지의 문제점이 있다. 첫째 著作權 侵害를 받은 자가 향후 去來關係를 고려하여 法的으로 紛爭을 해결하기를 기피한다. 이러한 점은 우리나라 국민의 권리의식이 종전 보다 나아졌다고 하더라도 미국과 같이 소송을 좋아하는 국민과 비교해 볼 때 그 차이가 심하다고 하겠다. 둘째 우리나라의 訴訟現實上 事實審에만 1년이상이 걸린다는 점을 둘 수 있다. 셋째 순식간에 대량 不法複製行爲가 이루어질 수 있는 공간을 제공한 온라인서비스提供者가 그 管理를 소홀히 하는 경향이 있다. 마지막으로 가장 심각한 문제라고 할 수 있는 사이버공간에 無賃乘車하려는 이용자들의 無斷複製行爲에 대한 불감증 등을 들 수 있겠다.

Ⅱ. 紛爭의 解決對策

(1) 積極的인 對處의 必要性

아무리 사소한 분쟁이라고 하더라도 향후 거래관계를 고려하여 기피하기보다는 당당하고 확실히 해결해 두는 것이 앞으로의 去來關係에도 長點이 될 수 있을 것이다. 외국 은행과의 거래시 그 계약서는 수십장이 넘는다. 사소한 문제라고 할지라도 분쟁을 대비하여 자세히 明文化 해 두는 것이 좋을 것이다.

(2) 紛爭調整制度를 活用

사이버공간에서 발생한 法的 問題에 관한 관련 法規가 제대로 정비되어지 않은 상황에서 現行法을 적용하여 해결하기 어려운 여러 가지 분쟁이 발생할 가능성이 크고, 損害賠償 즉 民事訴訟의 경우 시간이 많이 걸리므로 분쟁당사자들이 많은 비용과 시간을 들이지 않고 合理的 結論에 도달할 수 있는 著作權 紛爭調整制度를 이용해야 할 것이다. 이러한 시각으로 보면 사이버공간의 분쟁해결에서 온라인분쟁해결센터의 전형적인 모습인 調停이나 仲裁가 중요한 분쟁해결 방안으로 제시될 수 있을 것이다. 우리나라에 온라인분쟁해결센터가 아직 생기지 않았더라도 現行 著作權法上의 紛爭調整制度를 이용할 경우 전문가들이 紛爭調整委員으로 있기 때문에 효과적인 해결이 가능하며, 3월이내에 결과를 얻을 수도 있기 때문에 이러한 시스템에 의한 사이버공간의 법적 분쟁해결의 가능성은 더욱 밝다고 할 것이다. 사이버공간의 분쟁은 커뮤니케이션의 同時性 때문에 넓은 범위에 걸친 관련당사자들이 나타나고 분쟁의 발생·파급이 실시간으로 일어나서, 급속한 속도로 넓은 범위로 파급되는 사이버공간의 분쟁을 旣存의 訴訟이라는 形態로 적절히 해결한다는 것은 매우 어렵다고 할 수 있다. 더구나 사이버공간에서 발생한 분쟁을 現實世界로 와서 그것도 판사 앞에서 辯論이라는 형태로 재구성한다는 것은 거의 실효성이 없다고 할 수 있고, 분쟁당사자들이 판사 앞에서 분쟁을 설명하는 것이 아니라 사이버공간 자체를 설명해야 하는 곤욕을 치뤄야 될지도 모르기 때문이다. 그러나 사이버공간의 규범은 아직 형성 중에 있기 때문에 소송이 기본적으로 사이버공간의 분쟁에 적합하지 않는 것이지만 선례를 형성하는 기능 자체는 여전히 의미가 있다고 할 것이다.

(3) 온라인서비스提供者의 注意義務 强化

순식간에 일만부 이상의 不法複製가 가능한 사이버공간에서 온라인서비스提供者 보다 신중한 게시물 관리가 필요하다 하겠다. 利用者에 의해 揭載된 著作物에 대한 著作權 違反與否, 최소한 "삐음"등의 표시가 있는 여부만이라도 확인해서 게재된 자료를 使用中止시키거나 즉시 削除해야 할 것이다. 이는 BOB, 탑으로 등과 같은 게시자에게 조회수에 따라 費用을 支佛하고 있는 유로 전자게시판의 경우 특히 注意가 요청된다 하겠다. 原則的으로 모든 저작물은 著作權을 가지고 있으므로 他人이 함부로 배포할 수가 없다. 단적인 예로 넷트스케이프 프로그램은 학생 등이 일정기간 시험용으로 쓸 수 있는데 그렇다고 넷트스케이프사의 허락없이 온라인서비스 자료실에 게재할 수는 없는 것이나 이것이 原則인 것이다. 온라인서비스提供者는 그들이 운영하고 있는 온라인서비스가 不法複製 등의 不法의 場이 되지 않도록 하여야 할 것이다. 그러기 위해서는 經濟的 利益을 본 만큼 이러한 不法行爲를 감시할 인원을 확충하여 운영하여야 할 것이다.

Ⅲ. 民事的 救濟

(1) 紛爭調停制度

著作權法上의 權利侵害에 대한 法的 措置로서 侵害行爲의 態樣에 따라 民事上의 救濟規定(第8章) 및 刑事上의 制裁規定(第9章)이 마련되어 있으나 우니나라와 같이 著作權法制와 理論의 發展이 극히 미약하고 國民의 著作物保護認識도 크지 못한 나라에서는 國家가 行政指導力을 발휘하여 著作紛爭을 事前에 斡旋·調停해 주는 制度가 상당히 效果的이라는 취지에서 1986年法은 著作權審議調停制度에 관한 規定을 新設하였다(同法 第7章).

(2) 救濟手段

著作權者는 侵害行爲에 대해 여러 가지 救濟手段을 이용할 수 있다. 著作權法 第8章은 저작권이 침해된 경우에 권리자가 가지는 救濟手段의 種類 및 內容에 대하여 정하고 있으며 어떠한 경우에 권리의 침해를 인정할 것인가에 대하여도 補充的으로 定하고 있다(同法 §91). 同法에 열거된 救濟手段은 侵害停止請求權 및 侵害豫防請求權, 著作財産權 侵害의 경우의 損害賠償請求權, 著作人格權 侵害의 경우의 名譽回復 등 請求權이다.
Ⅳ. 刑事的 救濟

인터넷을 이용하여 著作物의 無斷複製가 쉬워짐에 따라 著作權者의 名譽나 人格 등을 해치는 경우가 자주 발생하고 있다. 예를들면 著作者는 저작권을 侵害당하였을 때 3年以內에 내용증명우편으로 검찰민원실에 고소장을 제출하는 등의 방법으로 3年以內에 告訴를 함으로써 權利侵害를 한 者를 刑事處罰을 받게 할 수 있다.

Ⅴ. 온라인 紛爭調停制度

사이버공간의 紛爭解決은 사이버공간내에서 이루어지는 것이 바람직할 것이다. 사이버공간의 特性上 旣存의 現實世界를 規律하는 國內法에는 限界가 있기 때문이다. 사이버공간의 紛爭을 가장 빠르게 그리고 가장 效果的으로 해결하려면 사이버공간 내에서 인터넷 커뮤니케이션의 特性을 잘 활용해야 할 것이다. 미국에서는 컴퓨터네트워크상에서 생기는 紛爭에 대해서 온라인상에 고충처리하는 시스템으로서 [The Online Ombuds Office] 및 [The Virtual Magistrate]등의 裁判外 紛爭處理(Alternative Dispute Resolution;ADR)센터가 홈페이지를 개설하여 사이버공간에서 발생하는 온라인 분쟁(Online disputes)解決을 시도하고 있다. 이와 같이 裁判外 紛爭處理(ADR)가 提起되는 根本的인 理由는 온라인 紛爭을 旣存의 訴訟節次를 통한 紛爭解決이 지나치게 많은 비용과 시간이 든다는 점에서 紛爭當事者들이 기피하기 때문에 사이버공간에서 調停과 仲裁를 통해 迅速하고 經濟的으로 紛爭解決을 하는 것이 紛爭당사자에게 이익이기 때문이다.

이러한 온라인 紛爭解決機構는 정보를 제공하고 받는 것을 포함하여, 논쟁을 새로이 정립하고, 선택을 발전시키고, 위탁하고, 분쟁을 처리하는 등 다양한 역할을 수행한다. 이러한 온라인 紛爭解決機構는 공식기관은 아니며 최종결정권자도 아닌 私的 紛爭解決機構이다. 이들의 역할은 원래 정부의 권위와 절차가 복잡한 행정의 남용에 대책이 되려고 한 것이다. 그래서 온라인 紛爭解決機構는 效果的인 仲裁者(intervenors)가 되려하는 것이다.

온라인 紛爭解決機構는 사무실이 사이버공간상에 존재하기 때문에 먼저 웹사이트상에서 전자우편이나 웹을 통해서 분쟁을 접수시키면, 該當 事件에 관한 情報를 제공하고, 仲裁人(ombudsperson, medoator)이 選定될 것이고, 전자우편을 경유하여 申請人과 접촉하게 될 것이다. 仲裁人(ombudsperson)은 어떤 사건이 일어났으며 申請人이 원하는 것에 대하여 질문할 것이다. 상대방에 대하여도 질문할 것이다. 紛爭當事者가 이러한 온라인 紛爭解決機構를 통하여 분쟁해결을 노력한다면 좋은 결과를 얻을 것이다. 그러나 이러한 機構는 公式的인 機構가 아니므로 强制性은 없기 때문에, 일방 당사자가 협력하기를 거절한다면 이러한 紛爭解決節次를 통하여 解決할 수 없게 된다. 그러나 어떤 다른 수단은 제안될 것이다. [The Virtual Magistrate]는 현재 72시간 내에 분쟁을 해결해 주고 있으며 장기적으로 48시간 내에 해결하는 것을 목표로 하고 있다. 또한 일본에서는 [Virtual World Company Cyber Rescue]라는 웹사이트가 인터넷상에서 발생하는 紛爭解決을 목적으로 개설되었다. 우리나라에서도 소비자보호원의 홈페이지에서 앞으로 이러한 일을 하리라고 기대는 되지만, 앞으로 인터넷의 보급과 이용의 양을 고려해 보면 專門家들로 구성된 專門的인 온라인 紛爭解決機構가 마련되어야 할 것으로 생각된다.

第2節 名譽毁損에 대한 法的 責任

第1款 序 說

일찍이 풀(I. de sola Pool)이 간파했던 것처럼 PC통신의 사이버공간은 表現의 自由를 한층 확대해 주는 機能的 特性을 지니고 있으므로 많은 이용자들이 이 새로운 매체를 통해 폭넓고 다양한 정보와 의견을 주고받고 있다. 1930년대에 이르러 라디오가 規制를 받기 시작했듯이 매체에 대한 接近權과 表現의 自由를 획기적으로 擴大해 줄 수 있는 PC通信에 대한 規制의 當爲性이 조금씩 그리고 신중하게 擧論되고 있고, 個人의 自由와 權利를 최대한으로 보장해 주어야 한다고 주장하는 古典的 自由主義者들은 사이버공간에서의 表現의 自由가 絶對的으로 保障되어야 할 것으로 보고 있는 반면, 個人의 自由나 權利가 公共善이나 公共의 利益을 侵害해서는 안된다고 보는 共同體主義者들은 외설과 욕설, 그리고 根據없는 비방으로 가득찬 사이버공간이라면 당연히 規制를 받아 마땅하다고 보고 있다.

現在까지 우리나라에서 인터넷상에서의 名譽毁損과 관련하여 온라인서비스提供者의 責任與否에 대한 判例는 아직 나와 있지 않다. 다만 미국의 判例를 檢討하다보면 몇 개의 判決만을 접해 볼 수 있을 뿐이나, 이 判決들은 무시못할만큼 중요한 判例法으로 될 것으로 쉽게 豫想해 볼 수 있고 특히 미국국민들 처럼 訴訟을 좋아하는 國家에서는 그 影響力이 더 클 것으로 생각된다. 또한 이러한 判決이 우리나라와 같이 아직은 事件化되지는 않았지만, 앞으로 인터넷상의 名譽毁損事件을 다루어야 할 國家에 그 시사하는 바는 자못 크다고 할 것이다. 하나는 큐비事件으로 컴퓨서비스社는 가입자들이 업로드한 자료를 확인하지 않고 그대로 게시하고 있었으므로 컴퓨서브社는 揭載物에 대하여 아무런 編輯權限이나 監督權이 없으므로 名譽毁損的 揭載物에 대한 法的 責任을 지지 않는다고 하였고, 또 하나는 프로디지事件에서 프로디지社는 컴퓨서브社와는 달리 가입회원들로부터 업로드된 내용을 확인하고 필요한 경우에는 이를 編輯한다는 선전을 하고 실제로 가입자들이 업로드한 내용물 중에서 유해한 내용의 단어나 문구가 있는 자료들을 스크린하는 프로그램을 사용하여 가입자들의 자료를 모니터링하였던 것이므로 가입자가 다른 회원에 대하여 名譽毁損的인 表現物을 揭載한 경우에 法的 責任이 있다고 판시하였다. 名譽毁損과 관련된 個別 州法이 相異하다는 점에서 法院이 電子揭示板의 揭示物에 대한 名譽毁損請求를 어떻게 취급하여야 하는가를 豫測하거나 結論을 내리는 것은 미국에 있어서 특히 어려울 것이다. 그러나 名譽毁損과 관련된 미국판례를 검토해 보면 이 判例들에서는 名譽毁損請求에 있어 가장 중요한 요소는 出版內容物에 대한 編輯·統制의 權限이 어느 정도인가에 따라 被告가 出版業者(publisher) 또는 配布業者(distributor)로서 분류되는데 있음을 보여주고 있다. 責任에 있어서의 差異點은 - 최소한 뉴욕법 하에서 名譽毁損的 內容을 담은 出版物을 再版하는 - 出版業者(publisher)는 出版物의 初版發行者로서 責任을 진다는 것이고, 다른 한편 配布業者(distributor) 또는 단지 名譽毁損을 전달하는 사람이 名譽毁損의 責任을 지기 위하여는 名譽毁損의 事實을 알았거나(knew) 알 수 있었어야(had reason to know)한다.

第2款 사이버공간에서의 名譽毁損

Ⅰ. 序 言

名譽毁損的 陳述의 공표(publication)를 행한 자의 책임은 이 공표의 성질에 따라 다르지 않다. 즉, 피고가 신문사, 잡지사, 방송국과 같은 出版業者(publisher)이면, 내용물에 대한 통제(editorial control)가 있는 것이 되고, 원칙적으로 名譽毁損的 陳述을 행한 자와 동일하게 책임을 부담한다. 보통, 서점, 도서관, 신문 판매점(newsstand)와 같은 配布業者(distributor)이라면, 관련된 내용물에 대한 통제(editorial control)는 이루어지지 않으므로, 당해 공표한 名譽毁損的 性格을 알았는가 또는 알아야할 합리적인 이유가 있는 경우에만 책임을 부담하는 것이 된다. 다만 전화회사와 같이 단지 목적지에 정보를 보내는 公共 通信業者 또는 公衆 媒介者(common carrier)는 진술이 명예훼손이라는 것을 알았더라도 원칙적으로 책임을 부담하지 않는다. 따라서 名譽毁損의 責任에 있어서는 被告가 出版業者인가, 通信業者인가, 公共의 通信業者인가가 결정적으로 중요하게 된다.

온라인서비스提供者의 責任에 관하여는 이러한 전통적 논의를 그대로 적용시킬만한가, 그렇지 않으면 온라인서비스提供者에서는 차이에 따라 고도의 주의의무를 과할만한가. 다만 전통적 논의를 적용시킬만 하다라면, 온라인서비스提供者는 출판업자, 통신업자, 공공의 통신업자의 어느 것에 적용되는가가 문제가 된다. 다만, 代位責任은 원래 不法行爲의 槪念이므로 온라인서비스提供者에 있어서는 代位責任의 成否도 검토하지 않을 수 없다. 보통 寄與侵害는 不法行爲上의 槪念으로서는 인정되지 아니하므로, 온라인서비스提供者에 寄與侵害는 성립하지 않는다고 하겠다.

인터넷에서 名譽毁損은 利用者의 表現의 自由에 따른 匿名性을 확실하게 보장받을 수 있는 構造로 인하여 그 加害者 자신을 被告로 특정하기 어렵기 때문에 온라인서비스提供者의 責任을 묻는 法的 問題가 자주 등장하게 된다. 인터넷이 가장 많이 활용되는 미국에서는 일찍이 영미 普通法上의 原則을 적용 加害者가 신문사와 같은 出版業者(Publisher)로 인정되면 他人에 의해 作成·揭載된 名譽毁損的 內容物에 대해서도 共同不法行爲責任(joint and several liability)을 부담하게 되는 반면에 서점이나 신문가판업처럼 配布業者(Distributor)로 認定되면 內容物에 대한 法的 責任은 內容을 認知하고 있어야만 民事責任을 물을 수 있게 되며, 전화회사와 같은 공공 전달자(common carrier)는 名譽毁損的 內容에 대해 責任을 지지 않는다고 判示한 判例들이 탄생된 바 있다. 즉 온라인상의 名譽毁損과 관련한 온라인서비스提供者의 責任을 論함에 있어서 미국 判例들은 온라인서비스提供者들의 행위를 出版業者와 配布業者로 區分하여 出版業者로서 行爲한 경우에는 內容物에 대한 統制를 推定하여 直接責任을 認定하고, 配布業者로서 行爲한 경우에는 寄與侵害의 理論을 適用하여 왔다. 온라인상의 名譽毁損과 관련하여 1991년 큐비(Cubby)事件에서 法院은 컴퓨서브社는 內容物을 확인하지 아니하여 出版業者로 되지 않으므로 名譽毁損에 대한 責任이 없다고 判示하였고, 1995년 오크몬트(Oakmont)事件에서는 프로디지社가 회원이 업로드한 內容을 確認하고 編輯하는 등 出版業者의 지위에 있기 때문에 名譽毁損의 責任이 있다고 判示하였다. 그래서 온라인상의 名譽毁損에 관한 온라인서비스提供者의 法的 責任에 관하여 미국 判例가 일관되지 못하다는 批判을 받았는데, 이러한 혼란은 1996년 2월 미국 通信法의 附帶立法으로 제정한 通信品位法에 의하여 立法的으로 解決하였다. 그러나 여전히 사이버공간에서 온라인서비스提供者의 內容物統制에 관하여는 여전히 論難의 餘地를 남겨 두고 있다.

Ⅱ. 사이버공간에서의 名譽毁損의 類型

(1) 전자우편에 의한 名譽毁損

사이버공간에서 전자우편은 두 이용자들만이 열어보는 個人的 서신 뿐만 아니라 수신자명단을 작성하여 다수의 이용자들에게 한꺼번에 보내는 서신도 포함한다. 名譽毁損의 問題가 발생할 가능성은 後者의 경우가 훨씬 농후하지만 前者의 경우도 名譽毁損問題에서 완전히 자유로울 수는 없다. 일례로 영국의 한 보험회사는 경쟁사를 비방하는 전자우편을 사이버공간에 올려서 名譽毁損으로 고소당하여 무려 45만 파운드의 罰金을 내고 공식적으로 사과해야만 했다. 물론 전자우편으로 인한 名譽毁損 行爲는 당사자에게 알려지지 않는 경우가 많지만, 名譽毁損을 야기하는 내용이 사이버공간에서 소문으로 확산되는 경우가 많기 때문에 언제가는 그러한 내용을 게재한 가해자가 탐지되기 마련이다. 1997년 8월 우리나라에서도 인터넷상 揭載物의 名譽毁損을 이유로 한 첫 訴訟이 제기되었다. 엘렉스컴퓨터社는 컴퓨터 판매업에 뛰어든 유공해운이 자사 인터넷 홈페이지에 "Elex Company Fucking"이라는 욕설을 게재함으로써 명예를 훼손시켰다며 이를 서울지방검찰청에 告訴했다. 이에 대하여 유공해운측은 자신들도 모르는 사이에 홈페이지가 해킹 당해 일어난 사고이며 자신들도 被害者라고 주장하여 양측이 팽팽히 맞서고 있다. 이와 같은 경우에는 전자우편의 특성상 온라인서비스提供者가 그러한 名譽毁損的 內容物에 대한 認識이 없는한 責任을 인정하기는 어렵다고 하겠다. 따라서 被害者는 이러한 名譽毁損的 內容物에 대한 削除를 요청해야 할 것이고, 이러한 요청을 하였음에도 불구하고 삭제를 하지 않는 경우에는 온라인서비스提供者에게 그 책임을 물을 수 있겠다. 다만 온라인서비스提供者에게 엄한 管理義務를 부과한다면 그 責任을 물을 수도 있다고 할 것이다.

(2) 政治討論에 의한 名譽毁損

PC통신을 선거홍보매체로 활용하기 시작하면서 통신이용자들은 특정 후보자에 대해 비판하거나 지지하는 발언을 자주 게재해 하는데 이 경우 공연히 사실을 적시하여 혹은 비방할 목적으로 게재한 경우의 침해유형이다. 국내에서 1996년에 PC통신 천리안 "주제토론실"란을 통해 공연히 사실을 적시하여 국회의원 출마예정자를 비방한 名譽毁損判決에 被告에 벌금 1백만원을 선고한 사건이 있었다. 被告는 1996년 2월경 K○○○○란 PC통신 천리안 '주제토론실'란에서 3차례에 걸쳐 "박지원 꼴값 떨고 있네"와 "박지원은 저질이다"라는 제목으로 公然히 事實을 摘示하여 15대 국회의원 출마예정자인 박지원을 비방하였기에 公職選擧 및 選擧不正防止法과 名譽毁損 嫌疑로 起訴되었다. 이에 서울지방법원 제23형사부는 1996년 8월 22일 被告에 대한 公職選擧 및 選擧不正防止法 違反과 名譽毁損 判決에서 被告에게 罰金 1백만원을 宣告하였다. 이러한 경우 公職選擧 및 選擧不正防止法에 規定되어 있는 "당선되거나 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자를 비방한 행위"로 간주한 것인데, 문제는 위에서 언급한 목적이 명확하게 드러났는지 아니면 단순히 특정 정치인에 대한 個人的 意見에 불과한 것인지에 따라 司法的 判斷이 달라질 수 있기 때문에 論難이 뒤따르고 있는 실정이다. 물론 이 事件에서는 온라인서비스提供者의 責任與否에 관하여서는 다루지 않았다. 그러나 이 事件의 경우 온라인서비스提供者가 토론게시판에 관한 管理에 대하여 조금만 주의했더라도 被告의 PC통신상 揭載物의 제목만으로 名譽毁損的 內容物임을 쉽게 발견할 수 있었을 것이다. 따라서 이 경우 온라인서비스提供者에게도 直接責任내지 최소한 寄與責任을 인정할 수 있을 것으로 생각된다.

第3款 名譽毁損에 관한 判例

Ⅰ. 名譽毁損에 관한 미국 判例

(1) Cubby, Inc. v. CompuServe Inc. 事件

(가) 事件槪要

原告 큐비(Cubby)社는 텔레비젼과 라디오 등 방송계의 가십(gossip)과 뉴스를 제공하는 음성전화서비스(dial service) [스커틀버트(Skuttlebut)]의 開發者였다. 그런데 原告의 "Skuttlebut"에 대한 명성과 신용을 떨어뜨리는 비방문이 被告 컴퓨서브(CompuServe)社의 通信網 [언론광장(Journalism Forum)]의 '루머빌(Rumorville)'에 揭載되자, 原告는 被告를 상대로 해서 名譽毁損과 不正競爭行爲를 주장하면서 訴訟을 제기했다. 루머빌(Rumorville)은 被告 通信網會社와 雇用關係나 契約關係 기타의 어떠한 관계도 없는 DFA(Don Fitzpatrick Associates)社에 의해서 운영되는 電子出版物이다. DFA社는 CCI社와의 계약하에 Journalism Forum에 Rumorville이라는 電子出版物을 揭載했고, CCI社는 被告 컴퓨서브(CompuServe)社와 계약하에 컴퓨서브社의 編輯·技術 基準과 樣式에 따라서 언론광장(Journalism Forum)의 內容을 矯正·編輯 등의 統制를 하도록 權利와 義務가 주어진 契約業者이다. DFA社는 물론 루머빌(Rumorville)의 내용에 대한 모든 책임을 진다는 契約(Management Company Contract)에 同意한 바 있으므로 컴퓨서브社는 DFA社에 의해 업로드되기 전부터 루머빌(Rumorville)의 內容을 事前에 檢討할 機會를 가지지 못했고, 루머빌의 이용자들이 지급하는 이용료(fees)의 어느 일부도 被告가 받은 적이 없으며, 컴퓨서브(CompuServe)社의 가입회원들은 그 이용정보의 종류나 내용에 관계없이 일정한 월정이용료와 시간당이용료를 지급할 뿐이었다. 컴퓨서브社는 자사가 配布者이지 出版業者가 아니며 原告가 주장한 名譽毁損의 事實을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니므로 責任이 없다는 根據로 法律審 裁判(summary judgement)을 申請하였다.

(나) 判決要旨

法院은 被告 컴퓨서브(CompuServe)社가 서점이나 공공도서관 또는 신문판매점과 같은 地位에 있기 때문에 그 通信網上의 電子出版物을 編輯할 수 있는 지위에 있지 못하고, 그 통신망상의 전자출판물의 내용이 他人의 名譽를 훼손시키는 內容인지 與否를 모두 審査할 수 있는 地位에 있지도 못하기 때문에, 原告가 주장한 名譽毁損의 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우에 한해서만 그에 대한 責任을 지게 되고, 그 이외의 경우에는 言論의 自由에 관한 保護를 누릴 수 있다고 判示했다. 原告는 CCI社 및 DFA社가 被告 컴퓨서브(CompuServe)社의 代理人이기 때문에 被告는 代位責任(vicarious liability)을 지게 된다'고 주장했지만, 法院은 그들이 모두 獨立的인 契約事業者에 불과하기 때문에 被告에게 責任을 부담하는 것은 곤란하다고 判示했다. 또한, 法院은 被告 컴퓨서브社가 CCI社 및 DFA社의 통신망이용에 대해서 效率的인 監督을 遂行할 수 있는 地位에 있지 못하기 때문에 被告가 代位責任을 질 수 없다고 判示했다.

(다) 本 判決의 檢討

결국 法院은 情報提供者(Information Provider)인 獨立 契約者에 의해 제공되는 신문에 대해서 컴퓨서브社가 자신의 네트워크의 정보흐름에 대한 편집적 조정의 실행을 시도하지 않는 한 컴퓨서브社는 出版業者가 아닌 配布者로고 결정하고, 配布者로 볼 수 있는 온라인서비스 領域에 대해서는 온라인서비스提供者는 情報의 檢閱을 할 義務가 없다고 본 것이다. 本 事件은 비록 온라인서비스提供者의 不法行爲責任에 대해 明示하고 있는 것은 아니지만, 컴퓨서브 事件과 다음 두가지 事實에 대해 명확히 구별짓고 있다고 하겠다. 첫째는 프로디지社가 일반 공중 및 이용자에게 電子揭示板의 內容을 統制한다고 주장한 점이고, 둘째는 자동 스크린 프로그램 및 전자게시판 운영자에 대한 지침에 의해 出版業者와 마찬가지로 內容에 統制를 했다는 점이다. 즉 법원은 전자게시판은 "다시 내는 사람"이라기 보다는 配布業者(공공도서관이나 도서판매상에 가까운)이며, 따라서 운영자는 올려진 것이 명예를 훼손하는 글이라고 주당되는 것을 알고 있거나 알 만한 합리적인 이유가 있는 경우에만 책임이 있다고 판시한 것이다.

(2) Stratton Oakmont v. Prodigy Services, Inc. 事件

(가) 事實槪要

原告 오크몬트(Stratton Oakmont)社는 證券會社인데 被告 프로디지(Prodigy)社의 금융관련 온라인 電子揭示板 머니 토크(Money Talk)에 어떤 사람이 匿名으로 원고와 그 회장에 대한 名譽毁損의 글을 게재했다고 주장하였다. 비방문에는 原告인 오크몬트社와 그 회장은 중대한 사기죄를 저질렀다(major criminal fraud)는 內容이 포함되어 있었다. 原告는 비방문 게시행위는 당연히 名譽毁損이 되고, 프로디지社는 名譽毁損的 內容物의 단순한 配布者가 아니라 出版業者이며 또한 原告는 머니토크의 電子揭示板 委員(Board Leader)이 프로디지社의 代理人으로서 기능한 것이라고 주장하였다. 原告는 被告의 名譽毁損으로 인한 손해액 미화 2억달러의 배상을 청구하는 소송을 제기했다.

(나) 判決要旨

이 사건에서 被告는 실제의 認識여하에 관계없이 일종의 出版業者(publisher)로서의 責任을 진다고 判示되었다. 즉 法院은 최소한 머니 토크(Money Talk) 전자게시판을 監督(moniter)하고 편집하기 위한 制限的인 목적을 위해서는 프로디지社는 이용자의 행위를 관리하고 조정했다는 것을 인정하며, 利用者들의 글에 대한 책임을 지지 않고 獨立된 契約者인 情報提供者(Information Provider)가 그의 포럼 領域에서의 責任을 진다는 프로디지社의 주장을 인정하지 않았다. 즉 전자게시판이나 자료실과 같이 온라인서비스提供者가 자신의 네트워크의 정보흐름에 대한 編輯的 調整을 實行하는 경우에는 出版業者의 法的 地位를 갖게 되고 그에 合當한 責任을 지게 된다.

(다) 本 判決의 檢討

앞에서 살펴본 큐비(Cubby)判決에서 처럼 온라인서비스提供者의 法的 責任이 否認된 것과는 달리, 이 사건의 被告는 가족적인 폐쇄형 컴퓨터네트워크(family oriented computer network)로서 자신의 電子揭示板上의 內容에 대한 編輯·統制를 수행하고 바로 그러한 編輯·統制의 可能性을 다른 類似 電子揭示板과의 差異點으로 强調하고 있기 때문에, 이 事件의 被告는 電子揭示板 內容에 대한 適格審査機能(screening function)을 抛棄하였음을 주장하거나 주장한 名譽毁損的 內容物(defamotory material)을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니라고 主張하여 名譽毁損에 대한 責任을 면할 수 없다고 판시되었다. 被告의 電子揭示板 內容에 대한 編輯·統制方法을 보면, 被告는 電子揭示板 揭載內容의 基準(content guidelines)을 告示하고, 타인의 명예를 훼손하는 등의 不法的인 言語를 自動的으로 檢索할 수 있는 프로그램을 사용하며, 揭示板 委員(Board Leaders)을 選定해서 그들로 하여금 전자게시판 게재내용의 기준을 준수하고 있는지 여부를 監視(monitored)하도록 하였다. 이에 비해서 前述한 큐비(Cubby)事件에서 被告 컴퓨서브(CompuServe)社는 電子揭示板上의 揭載內容을 檢討해 볼 機會가 없었다는 차이점이 있다. 또한 이 사건에서 法院은 電子揭示板(Money talk)에 揭載된 內容을 檢討하고 編輯하는 한도 내에서는 소위 게시판위원들도 被告의 代理人에 해당되고 따라서 그들의 不作爲로 인한 名譽毁損에 대해서 被告가 責任지는 것이 타당하다고 본 것이다. 그러나 電子揭示板 運營者가 積極的으로 內容(content)에 관하여 編輯·統制를 한 事實로부터 同 運營者의 責任의 根據를 끌어낸 이 判決이 온라인서비스提供者들로 하여금 앞으로 電子揭示板에 揭載된 內容에 대한 適格審査를 꺼리고 회피하도록 유도하는 惡影響을 주는 것은 아닌지 우려가 된다. 이러한 판결이 온라인 電子揭示板에 無斷複製物이 揭示되는 것을 放任한 者에 대해서 著作權侵害의 敎唆·傍助로 인한 共同不法行爲責任을 인정한 判例와 모순되는 것은 아닌지? 이 判決의 영향으로 온라인서비스提供者들이 가능하면 獨立的인 契約業者들로 하여금 가입회원들의 행위를 통제하도록 위임하는 경향이 나타나게 되는 것은 아닌지 하는 등의 의문이 제기되기도 한다.

第4款 名譽毁損에 대한 救濟方法

Ⅰ. 序言

미국의 聯邦大法院은 인터넷의 속성을 다양한 話者(speaker)에게 열려 있는 公開市場으로 파악하고, 表現의 自由를 더욱 보장하기 위해 放送이 아니라 新聞과 같은 性格의 媒體로 이해하였다는 점에서 個人의 人格權을 인터넷상에서 보호하기 위한 法的 論議는 더욱 어렵게 되었다고도 할 수 있다.

인터넷의 開放的 特性을 강조하고 무조건 表現의 自由를 내세워 被害者 原告가 現實的 惡意(actual malice)의 要件 충족을 立證하도록 요구하는 것보다는 오히려 우리 民法과 영미 보통법처럼 原告에게 단순한 抽象的 輕過失을 입증하도록 하는 것이 加害者를 특정하는 것 조차 용이하지 않는 구조에서는 人格權의 效率的 保護를 위해 필요하다고 보여진다.

Ⅱ. 立法에 의한 解決

(1) 온라인서비스提供者의 責任에 관한 立法的 解決

1996년에 改正 通信法(Telecommunications Act of 1996)은 "컴퓨터통신서비스제공사업자는 타인에 의해서 제공되는 정보의 출판사 또는 발표자에 해당되지 않는다"고 규정함으로써 오크몬트(Stratton Oakmont)判決을 立法的으로 廢棄했다. 즉 이와 같은 온라인서비스提供者들에 대하여 法的 責任이 인정되는 문제는 通信法의 附帶立法으로 制定한 通信品位法(Communication Decency Act)에 의하여 온라인서비스提供者들을 광범위하게 보호하는 것을 그 내용으로 하는 것이다. 온라인서비스提供者의 名譽毁損責任과 관련하여 판시했던 큐비事件이나 通信品位法이 이용자의 불법행위에 대하여 온라인서비스提供者가 直接責任이 없다고 한 것은 온라인상에서 온라인서비스提供者는 出版業者로서보다는 配布業者로서 기능한다는 判斷에 根據한 것이었다.

(2) 通信法의 趣旨

1996年에 改正 通信法은 인터넷과 기타의 雙方向性의 컴퓨터서비스와 매체의 발전을 촉진하고, 인터넷 및 온라인서비스에 관한 시장이 연방정부·주정부의 규제없이 자유로운 시장으로 확보될 수 있도록 하며, 수신하는 정보의 선택에 있어서 利用者들의 統制와 選擇權을 極大化하는 技術의 發展을 촉진하고, 아동들이 符籍절하거나 不法的인 內容을 볼 수 없도록 접근을 차단하는 접속차단기술의 발전에 장애되는 요인을 제거하며, 컴퓨터를 통해서 음란물이나 기타의 不法的인 內容物을 유통시키는 행위를 禁止하거나 處罰하기 위한 聯邦刑事法規를 효율적으로 執行하도록 한다고 規定하고 있다.

(3) 通信法의 影響

1996년 通信法이 온라인서비스提供者를 出版業者(Publisher)로 보지 않는다고 하여 名譽毁損의 責任으로부터 완전한 면제부를 부여해 주는 것은 아니다. 오크몬트(Stratton Oakmont)判決을 立法的으로 廢棄하고 言論의 自由를 保障해 주는 것이기는 하지만, 온라인서비스提供者가 名譽毁損的의 內容物의 揭載事實을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 그에 대한 積極的인 措置를 취하지 아니한 경우에 한해서 그로 인한 責任을 지게될 수 있다. 또한 同法은 通信網에 유통되는 內容物의 適法性을 살펴보고 審査하기 위한 善意의 措置(good faith measures)에 대한 責任을 지지 아니한다고 規定하고 있다. 이처럼 通信品位法이 名譽毁損과 관련하여 온라인서비스提供者의 責任範圍를 立法적으로 명확히 확정한 것은 情報流通의 媒介者로서의 온라인서비스提供者에게 자신의 지위에 대한 確實性을 부여하고 情報流通의 圓滑性을 확보하기 위한 政策的 配慮였다고 생각한다. 따라서 이러한 점은 온라인서비스提供者의 著作權侵害責任을 確定함에 있어서도 동일선상에 고려되어야 할 것이다. 그러나 클린턴 行政府가 도입하고자 했던 通信品位法이 비록 大法院의 違憲判決로 일단 보류되었지만, 사이버공간에서의 內容規制 問題는 여전히 論難의 餘地를 남겨 놓고 있다. 인터넷의 보급속도가 더욱 증가함에 따라 사이버공간이 個人과 社會에 미치는 影響力이 더욱 커진다면 사이버공간에 대한 規制論理가 힘을 얻을 것이기 때문이다.

Ⅲ. 民事的 救濟

(1) 民事上 救濟手段

名譽毁損에 대한 民事上 制裁에는 損害賠償, 原狀回復處分, 反論報道, 配布禁止 등이 있다. 不法行爲制度로서 損害賠償, 原狀回復處分과 反論報道請求는 어디까지나 損害發生後의 救濟로서 그 한계가 있다. 名譽는 성질상 한번 침해되면 事後的 救濟에 의해서는 용이하게 회복될 수 없는 것이므로 事前에 이러한 침해를 억제하고 일단 시작된 침해에 대하여는 이를 신속하게 停止 또는 除去하도록 함이 가장 실효성 있는 구제수단일 것이다. 그리하여 오늘날 각국에서는 人格權保護의 효과적인 구제수단의 하나로서 인격권침해를 事前的으로 豫防 내지 除去하는 妨害排除制度가 폭넓게 승인되고 있다. 우리나라에서도 최근 이 제도에 대한 認定必要性이 주장되고 있다. 과학기술의 발달과 매스컴의 확대로 인격권침해의 가능성이 현저하게 증가하게된 현대의 상황에서는 인격권에 기초한 독립한 제도로의 독립가능성도 그만큼 크다고 할 것이다.

(2) 懲罰的 損害賠償

인터넷 등 온라인을 통하여 명예가 훼손된 경우 피해자는 가해자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 또한 명예의 침해로 財産上의 損害가 생기는 경우, 예컨대 피해자가 경영하는 사업의 매출감소 또는 파산, 광고모델계약의 취소로 인한 광고모델료 상당의 수입상실 등은 물론이고 그로인한 精神的 損害에 대한 위자료까지 지급하여야 한다. 미국에서는 명예훼손에 대한 위자료의 액수가 1984년에 벌써 평균 40억원에 달하여 위자료가 지나치게 고액이라는 비판이 있는데 반하여 징벌적 손해배상제도가 없는 우리나라와 일본에서는 위자료의 액수가 지나치게 적어 무책임한 언론의 횡포에 대한 실질적인 제재수단으로 미흡하다는 批判을 받고 있다. 현재 언론에 의한 명예훼손에 있어서의 이러한 문제점은 사이버공간에서도 그대로 적용된다고 하겠다.

미국의 名譽毁損法은 名譽毁損으로부터 생기는 經濟的인 損失에 대한 배상을 인정하고 있고, 한편 이러한 損害를 입증하지 못하는 경우에는 名目的 損害賠償을 인정하고 있다. 그러나 인터넷 등 온라인상에서의 名譽毁損은 여타의 매체보다 그 전달능력이 광범위하고 신속하기 때문에 名譽毁損으로 인한 損害賠償額을 增額하여 效果的 制裁手段으로서 미국의 懲罰的 損害賠償(punitive damage)制度를 檢討해 보고자 한다. 또한 이러한 미국의 懲罰的 損害賠償制度는 미국의 국내법상의 문제에 그치는 것이 아니고 국제적으로도 크게 영향을 미치므로 論議必要性이 제기되고 있다. 懲罰的 損害賠償이란 實際損害보다 초과해서 배상하는 것, 過失行爲者에 대한 懲罰의 一種이고 被害者에게 超過해서 賠償하는 것이다. 懲罰的 損害賠償은 加害者가 惡意的으로 不法行爲를 저지른 경우에 加害者를 懲罰하고 장래에 유사한 행위를 억제하기 위하여 부과되는 損害賠償이다. 懲罰的 損害賠償은 미국의 製造物責任訴訟에서 인정된 것으로서 제조물책임소송에서 징벌적 손해배상이 거액화됨에 따라서 전체적으로 손해배상의 금액이 과다하게 되고 이로 인하여 기업이 도산에 빠지게 되는 경우가 발생하기도 하였다. 懲罰的 損害賠償額을 算定할 때에는 被告의 財産程度, 現實的 損害有無, 補償的 損害賠償에 대한 合理的인 比率 등을 고려하여 한다. 이러한 懲罰的 損害賠償은 사이버공간에서 名譽毁損的 結果의 廣域性이라는 특성을 고려해 볼 때 이러한 不法行爲에 대한 抑制 및 實質損害를 배상하는 기능을 가지고 있으므로 생각해 볼 수 있는 제도이기는 하나 우리 學界는 基本的으로 損害3分法에 기초한 우리 損害賠償法의 근간을 흔드는 것으로 생각하고 있어 무리가 뒤따른다는 견해가 지배적이다. 그러나 가령 인터넷 등 온라인을 통하여 명예훼손적 내용물을 한국에서 발신하고 그 피해자가 미국인일 경우 국내법으로 타국의 懲罰的 損害賠償判決에 대한 承認·執行에 관한 論議가 발생한 경우 우리나라의 손해배상법체계와 상이하다는 이유만으로 일괄적으로 良俗秩序에 반한다고 보아 배척하여서는 아니될 것이고, 개별적으로 징벌적 손해배상의 성격이나 기능을 고려하면서 우리나라법의 관점에서 보아 인용할 수 없는 가혹한 결과를 초래하는 경우에는 제한을 가한다는 중간적인 접근이 타당하지 않는가하는 의견도 있다. 결국 懲罰的 損害賠償制度는 각국의 법률사상과 전통에 기초한 사법정책 및 국민정서에 관한 문제이므로 신중하게 검토해 보아야 할 것이다.

Ⅳ. 刑事的 救濟

정보흐름의 쌍방향성, 익명성, 매체에 대한 접근가능성, 경제성과 시공의 초월성 등의 특성으로 말미암아 기존의 매체보다 훨씬 자유로운 커뮤니케이션 공간을 마련해 주는 사이버공간에서 이루어지는 名譽毁損도 刑法上의 名譽毁損罪로 規律할 수 있겠는가? 컴퓨터정보망이 광범위하게 확산되어 있는 오늘날 사이버공간에 名譽毁損的 內容物을 적시하는 것은 不特定 또는 多數인이 인식할 수 있는 상태에 놓는 것이며, 적시한 내용이 他人의 秘密인 경우에는 名譽毁損罪에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 따라서 이 경우에는 刑法 제307조의 名譽毁損罪가 성립될 수 있다고 하겠다.

第4章 結論

情報化社會가 도래함으로써 디지털화된 저작물의 출현은 複製의 容易性이 극대화되는 반면에 複製行爲의 不法性 내지 倫理的 非難 정도는 오히려 높아진다는 모순을 대두시켰다. 近代社會 以前에 대량 인쇄기술이 발전되지 않을 때에는 필사에 의한 저작물의 복제는 文化暢達 및 전파를 위하여 오히려 장려되어야 할 행위로 인식되었다. 近代 産業社會 以後 文化的·藝術的 創作活動을 중심으로 著作權保護의 必要性이 강조되기 시작했다. 그런데 情報化社會에 진입하고 있는 오늘날에는 著作權者의 許諾없는 複製에 대한 民·刑事上의 法的 制裁가 더욱 强化되고 있는 반면에 디지털 저작물의 출현과 정보통신 네트워크의 구축, 각종 복사기술의 발전 등으로 인하여 著作物의 複製 자체는 한층 용이해 지고 있다. 멀티미디어와 인터넷의 결합을 통하여 정당한 권한 없는 제3자가 타인의 저작물을 무단으로 複製·揭載·傳送하여 全世界에 수분 내에 공유시킬 수 있고, 창작성이 없이도 여러 사람의 저작물 중에서 일부내용을 추출하여 編輯著作物을 만드는 것도 대단히 용이해 졌으며 타인의 저작물을 임의로 조작·변경하여 著作人格權을 침해하는 事例도 흔히 볼 수 있게 되었다. 그러나 사이버공간은 個人의 자유롭고 평등한 참여가 보장되는 열린 공간으로서의 民法의 指導理念인 私的自治의 理念을 사이버공간에 實現하기 위해서는 사이버공간이 不法의 공간으로 되거나 파괴되는 것을 막아주는 法 制度的 裝置가 필요하다.

情報時代의 그 特徵은 知的財産權의 侵害가 손쉬우며, 他人의 名譽毁損方法도 훨씬 쉬어지는 반면에 그 적발이 被害者의 救濟는 상당히 어렵다는 점이라고 할 수 있다. 이러한 不法複製를 防止하기 위한 기술적인 방법이 나오더라도 얼마 후 다시 이러한 기술을 풀어내는 기술이 나와 事實上 이러한 侵害防止技術을 無力化시키고 있기 때문에 현재 사이버공간은 그야말로 矛盾의 惡循環을 반복하고 있다. 이러한 상황속에서 知的財産權의 侵害를 防止하고 侵害防止技術을 保護하지 않고 또한 他人의 名譽毁損的 內容物의 揭載를 막지 못한다면 著作權者는 開發 및 創作意慾을 상실하게 되어 知的財産權의 流通은 沮害되고 사이버공간은 不法공간으로 變質되어 버릴 것이다. 온라인서비스提供者의 著作權侵害責任과 名譽毁損에 관한 責任에 관하여 미국 判例는 이들의 責任을 인정하려는 입장이 분명하다. 다만 앞서 살펴본 바와 같이 온라인서비스提供者에게 直接責任을 부과함으로써 발생되는 問題點은 憲法상 基本權侵害와 관련될 수 있으므로 제3자로서의 責任을 부담시키는 것으로 그 解決方法을 모색해야 할 것이다. 온라인서비스提供者는 그 서비스의 種類에 따라 조금씩의 차이가 있을 수는 있겠지만 자신이 直接 어떠한 情報의 提供者로서 행위하는 것은 아니므로, 온라인서비스提供者는 直接的으로 著作權侵害를 하거나 名譽毁損行爲를 積極的으로 행하는 者라고 보기는 어려울 것이다. 현재의 온라인서비스提供者의 責任과 관련한 國際的 傾向도 直接責任보다는 제3자로서의 責任, 즉 代位責任이나 寄與責任을 지우려는 추세이다. 물론 온라인서비스提供者의 입장에서는 자신들이 직접 행한 것이 아니라는 주장을 할 수 있겠지만, 일단 가입자들이 공개자료실에 올린 프로그램 등을 檢索해서 商用인가 아닌가, 不法複製物인가 아닌가 등을 판단해서 監督할 管理義務가 있다고 보아야 할 것이다. 侵害防止 措置의 施行, 法의 遵守 그리고 侵害를 防止하기 위한 侵害防止技術이 장려되어야 한다. 온라인서비스提供者들에게는 가입자에들에게 著作權法에 대해 깨우쳐 주도록 하며, 침해물이 그들의 시스템에 올라있다는 著作權者들의 通知에 즉각적으로 그리고 適切하게 반응할 수 있도록 하는 誘因策이 필요하다. 현재 인터넷은 세계적으로 폭발적 성장을 거듭하며 세계를 더욱더 지구촌화 시키고 있으며, 인터넷 등 사이버공간을 이용하는 자는 기하급수적으로 늘어갈 것이며 앞으로 사이버공간은 現實世界와 不可分의 關係를 맺으며 성장할 것이다. 이러한 시점에서 온라인서비스提供者는 사이버공간 形成에 있어서 중요한 역할을 맞고 있음은 틀림없다. 따라서 온라인서비스提供者는 이러한 不法行爲를 助長하거나 傍助하여서는 아니될 것이다. 온라인서비스提供者는 그들이 사이버공간을 통하여 經濟的 利益을 누리는 만큼 사이버공간을 지켜나갈 義務가 있다고 볼 수 있으므로 모든 사이버공간을 監督할 수는 없다고 하더라도 그들이 운영하는 事業에서 만큼은 他人의 著作權과 名譽를 保護하려는 意志를 보여야 할 것이다. 온라인서비스提供者들은 자신의 시스템에서 侵害行爲가 용납될 수 없으며, 侵害물을 삭제하거나 또는 침해물을 시스템에 올리는데 참여한 가입자들을 끊어버릴 수 있다 등 編輯權을 가지고 있다는 것을 명백하게 警告해 주어야 한다. 따라서 온라인서비스提供者의 責任을 積極的으로 認定한 미국 法院의 態度는 타당한 것이며 이러한 結論은 우리에게 많은 것을 시사해 주고 있다. 그리고 이러한 온라인서비스提供者의 權利와 義務를 判例와 學說에 의존하기 보다는 명확한 立法의 制定이 필요하다고 생각되며, 長期的으로 사이버공간을 統一的으로 규율할 汎世界的 規範의 制定이 성사되기를 기대해 본다. 그러나 현재의 상황에서 온라인서비스提供者에게 그 法的 責任을 지우더라도 사이버공간을 이용하는 사람들의 他人의 知的財産權과 名譽를 소중히 여기는 意識이 없는 한 知的財産權의 保護나 他人의 人格權保護는 이루어질 수 없다고 생각된다.

# 참고문헌

1. 單行本

。 기술과 법연구소, 1995년 KITAL 정기 국제심포지움, 멀티미디어와 법(1995/4)

。 기술과 법연구소, 1996년 KITAL 정기 국제심포지움, 인터넷과 법(1996/6)

。 기술과 법연구소, 제4회 KITAL 정기 국제심포지움, 사이버 시대의 법적 환경(1998/7)

。 김강호, 해커를 해킹한다, 개마고원(1997)

。 權五乘, 消費者保護法, 法文社(1996)

。 公報處, {廣告와 著作權 -外國의 法과 制度-}, 서울大學校 法學硏究所(1998)

。 미국NII지적소유권작업반·임원선 옮김, 초고속통신망과 저작권, 한울아카데미(1996)

。 법무연수원, 1996년도 검사전문연수교제(1)경제반Ⅱ

。 빌게이츠·이규형, 빌게이츠의 미래로 가는 길, 도서출판삼성(1997)

。 李好珽, 涉外私法, 韓國放送通信大學校(1994)

。 丁相朝, 知的財産權法講義, 홍문사(1997)

。 鄭陳燮·黃希哲, 國際知的財産權法, 育法社(1995)

。 최경진, 전자상거래와 법, 현실과미래(1998)

。 崔埈璿, 國際去來法, 三英社(1997)

。 한국컴퓨터프로그램보호회 미국 초고속 정보통신망 분야 판례번역·평석(1997)

。 한국컴퓨터프로그램보호회, 미국멀티미디어 분야 판례 번역·평석연구

2. 國內論文

。 강용석, 著作權 侵害와 損害賠償의 範圍, 季刊 著作權, 1998년 가을호

。 姜秉燮, 國際裁判管轄, 涉外事件의 諸問題(下), 法院行政處 裁判資料 第34輯

。 길진오, 인터넷과 저작권, 그 모순과 조화에 관하여, URL:http://www. hitel.net/∼kiljinho/wwwboard/revies-messages/10.htm

。 김진희, 초고속정보통신망과 저작권, 季刊 著作權 1995년 봄호

。 김성국, 사이버커뮤니티의 형성과 해방: 새로운 가능성을 찾아서, 1997년도 한국사회학회 추계특별심포지움 "사이버공동체의 발전방안"

。 金亨俊, 세계각국의 온라인 법률정보 서비스, 法學論文集 제22집(1997), 중앙대학교 법학연구소

。 金文煥, 科學技術과 法, 인권과 정의, 97/10(254호)

。 나낙균, 정보사회에 있어서 저작권법과 저작인접권법 - 유럽위원회의 녹서에 대한 해설-, 季刊 著作權 1996년 겨울호

。 박익환, {著作物의 온라인 전송에 따른 法的 責任問題}, 季刊 著作權, 1996년 가을호

。 朴燦柱, 涉外不法行爲에 대한 準據法, 涉外事件의 諸問題(下), 法院行政處 裁判資料 第34輯

。 朴俊浩, 인터넷과 裁判管轄, 法律新聞 제2705호

。 방석호, 인터넷 활용에 따른 民事法的 問題, 韓國法學者大會(1998) 發表論文 18-2

。 石光現, 國際裁判管轄權의 몇 가지 問題點 - 종래의 論議에 대한 批判的 考察 -, 人權과 定義, 통권 제262호

。 방석호, 情報法學의 課題와 性格, URL: http://bora.dacom.co.kr/∼Kafile/seminar/1-1.htm.

。 孫京漢, 韓國 사이버法의 最近動向, 제4회 KITAL정기 국제심포지엄 - 사이버時代의 法的 環境 -, 기술과 법연구소(1996)

。 소재선, 가상공간에서의 사법상의 제문제, 부산외국어대학교에서의 가상공간에서의 법적 대응방안 세미나 발표문(1997)

。 송오식, 電子商去來와 消費者保護, {1998 법률행정연구소 심포지엄 - 전자상거래와 법적 대응방안-}, 전남대학교 법률행정연구소

。 安京煥, 수정헌법 제1조와 저작권, 季刊 著作權 1993년 겨울호

。 이은용, 著作權 環境 變化를 부추기는 인터넷, 季刊 著作權 1997년 여름호

。 이영록, 서비스 제공자의 저작권 침해 책임, 季刊 著作權, 1998년 가을호

。 이진우, 통신상의 CP사업과 저작권문제, 季刊 著作權, 1998년 가을호

。 오기석, 國內 PC 통신상의 컴퓨터프로그램저작권 侵害類型, URL : http://members.xcom.com/cyberspacelaw/comlaw1.htm

。 尹榮喆, 사이버공간에서의 表現의 自由와 名譽毁損, 言論仲裁, 1997년 겨울

。 李雲造, 미국의 懲罰的損害賠償 判決과 他國에서의 承認·執行, 慶性法學 제7호(1998), 경성대학교 법학연구소

。 丁相朝, 멀티미디어 소프트웨어 제작자의 권리, 季刊 著作權, 1995년 여름호.

。 ―――, 멀티미디어 관련법 제도의 문제점과 개선방안, 한국저작권논문선집(Ⅱ), 저작권심의조정위원회(1995)

。 張榮敏, 情報通信網發展에 따른 個人情報保護, 刑事政策硏究 제7권 제2호(통권 제26호)

。 丁海相, 情報通信事故와 民事責任, 法學論文集 제21집(1996), 중앙대학교 법학연구소

。 정은진, 인터넷상의 法的 問題의 考察, URL:http://members.iWorld. net/ipkorea/articles/internet/paper59.htm

。 전석진, 현행법으로 풀 수 없는 3가지 쟁점, 정보시대, 1996년 11월, URL : http://www.infoage.co.kr/internetmag/9611/sp1＿1.html.

。 鄭陳燮, 정보통신망의 발전과 저작권 환경의 변화 - 인터넷 통신의 확산에 즈음하여, 季刊 著作權, 1995년 가을호

。 ―――, 인터넷과 법률, 월간 인터넷(96년 11월호)

URL:http://members.iWorld.net/jpicnic/colum/int-nov.htm

。 ―――, 컴퓨터프로그램 不法複製風土是正을 위한 提言, URL:http://members.iWorld.net/jpicnic/colum/opinion.htm

。 ―――, 각종 미디어에 의한 저작권 침해실태, URL:http://www.iworld.net/jpicnic/article/copylaw.htm

。 ―――, 著作權 侵害에 대한 刑事上 救濟方法과 그 限界, URL:http://www.iworld.net/jpicnic/article/criminal.htm

。 최재원, 온라인서비스 事業者의 法的 責任, 월간 마이크로소프트웨어 1997년 제5월호, URL : http://www.xtel.com/∼saro/digital05.html.

。 한봉조, 정보화사회의 법률문제와 정보보호, 정보법학회 세미나 자료, URL : http://bora.dacom.co.kr/∼kafil/seminar.

。 황희철, NII저작권보호법안과 저작권법의 미래(上), 季刊 著作權 1996년 가을호(35호)

。 ―――, NII저작권보호법안과 저작권법의 미래(下), 季刊 著作權 1996년 겨울호(36호)

。 韓渭洙, 名譽毁損에 관련된 民·刑事上의 判例와 爭點, 言論仲裁, 1996년 겨울.

。 韓雄吉, 代位責任에 관한 小考, 東亞法學 제3호〔1996〕, 동아대학교 법학연구소

。 황승흠, 사이버공간의 분쟁해결, 韓國法學者大會(1998) 發表論文 18-3

。 한봉조, 정보화사회의 법률문제와 정보보호, 정보법학회 세미나 자료, URL : http://bora.dacom.co.kr/∼kafil/seminar.

。 洪春義, 人格權의 保護에 관한 硏究, 全北大學校 博士學位論文(1990)

。 言論仲裁, 1997년 봄호,

。 96 저작권전문 심포지엄 종합토론요약, 季刊 著作權, 1996년 겨울호

。 서울대학교 법과대학, [법대 관련 학술대회 국제 심포지움 : 인터넷과 知的所有權], URL : Http:// law.snu.ac.kr/KOR/frame-e.htm

제1부 인터넷의 특징 / 인터넷과 재판관할권

제3부 인터넷과 저작권

。 한국전산원, 정보사회의 지적재산권 개념의 재정립, URL:http://www.xtel.com/∼saro/report.html

3. 外國의 單行本 및 論文

미국문헌

。 C. Benjamin Salango, COPYRIGHT INFRINGEMENT IN CYBERSPAC E, URL: http://www.wvjolt.wvu.edu/wvjolt /current/issue1/articles/salang/salango.htm

。 Ian C. Ballon, Pinning the Blame in Cyberspace: Towards A Coherent Theory for Imposing Vicarious Copyright, Trademark and Tort Liability for Conduct Occurring Over the Internet, 18 Hastings J. Communications & Ent. L. 729 (1996)

。 ―――――, "Defamation and Preemption Under the Telecommunications Act of 1996: Why the Rule of Zeran v. America Online, Inc. Is Wrong," The Cyberspace Lawyer, July/Aug. 1997.

。 Jonathan Rosenoer, NOTICE OF INFRINGEMENT, URL: http://www.cyberlaw.com/cylw1195.html#II

。 John Foley, Online -And On Trial- Church of Scientology sues online service providers over copyright, http://www.techweb.com/se/directlink.cgi?IWK19950306S0021

。 Karen L. Hagberg, AN INPRODUCTION TO CYBERSPACE LAW, 제4회 KITAL정기 국제심포지움 - 사이버시대의 법적 환경 -, 기술과 법연구소

。 David J. Loundy, REVISING THE COPYRIGHT LAW FOR ELECTRONIC PUBLISHING, URL:http:// www.Loundy.com/Revising-HyperT.html

。 Sidley & Austin, The Working Group on Intellectual Property Rights, Information Infrastructure Task Force, URL:http://www.smu.edu/~csr/win96 a2.htm.

일본문헌

。 　原宏高, サイバ-スペ-スと法規制, 日本經濟新聞社(1997)

。 道垣內正人, サイバ－スペ－スと國際私法 - 準據法及び國際裁判管轄問題 -, ジュリスト, 1997.8.1.-15(No.1117)

。 內田睛康·黃山經通, インタ－ネット法, 商事法務硏究會(1997)

。 內　順也, コンピュ－タ·ネットワ－クの法律問題, 國際商事法務 Vol.24, No.7(1996)

。 平野 普, サイバ－スペ－ス法とインタ－ネット上の 裁判官轄權 ∼電腦공간におけるセルフ·ガヴァナンスの主張と對人管轄權に關する米國主要判例の立場の分析∼, 國際商事法務 Vol.25, No.8(1997)

。 齋藤 浩貴, インタ－ネット關する 社會的·倫理的 問題, 인터넷과 법, 1996년 KITAL정기 국제심포지엄, 기술과 법연구소